De toekomst van het ondernemingsrecht

De redactie
Ten geleide VII
B.F. Assink en J.M. de Jongh
Gedragsnorm, enquêterecht en aandeelhouder 1
1. Inleiding 1
2. Stap 1: een korte schets van de noties ‘gedragsnorm’ en
‘toetsingsnorm’ 2
3. Stap 2: de relevantie van het procedurele kader voor de
ontwikkeling van gedragsnormen 5
4. Stap 3: de toegang tot het enquêterecht voor de vennootschap 9
5. Stap 4: de ontwikkeling van gedragsnormen voor aandeelhouders 12
6. Slotakkoord 15
H. Beckman
Het groepsregime in communautair/unitair en vergelijkend perspectief
en de aansprakelijkstelling 17
1. Inleiding 17
2. Nederlandse achtergrond 18
3. Communautaire/unitaire wetgeving 19
3.1. Oorspronkelijke communautaire tekst 19
3.2. Herziene communautaire tekst 22
3.3. Unitaire tekst 25
4. Groepsregime buiten Nederland 26
4.1. De Luxemburgse regeling 26
4.2. De Ierse regeling 27
4.3. De Duitse regeling 31
5. De Nederlandse regeling 37
6. Heroverweging van de hoofdelijke
aansprakelijkstellingsvoorwaarde 39
7. Tot slot 41
H.E. Boschma
De eenpersoons-BV in de 21e eeuw 45
1. Inleiding 45
2. Het verander(en)de landschap en de implicaties voor de
eenpersoons-BV 46
XI
2.1. 1992: uitvoering van de twaalfde EG-richtlijn in het
Nederlandse recht 46
2.2. Het Europese vestigingsrecht van art. 49 en 54 VWEU 47
2.3. 2012-2013: wijziging Nederlandse BV-wetgeving 49
2.4. 2014: het plan voor een nieuwe EU-richtlijn voor de
eenpersoonsvennootschap 52
3. Is de SUP een goed idee? 52
3.1. Is de SUP een bruikbare rechtsvorm? 52
3.2. De SUP: paard van Troje? 53
3.3. De (ontbrekende) noodzaak voor introductie van de SUP 54
4. Wordt de eenpersoons-BV in de Nederlandse wetgeving en
rechtspraak juist benaderd? 55
4.1. Toepassing van wetgeving ter uitvoering van de twaalfde
EG-richtlijn 55
4.2. Aansprakelijkheid enig aandeelhouder/bestuurder 56
4.3. Impliciete besluitvorming 56
4.3.1 Inleiding 56
4.3.2 Aanwijzing vertegenwoordiger in geval van
tegenstrijdig belang 57
4.3.3 Decharge 58
4.3.4 Beoordeling 59
5. De lastige positie van de bestuurder van een dochtervennootschap 60
6. Tot slot 62
W.J.L. Calkoen
Commissarissen actiever bij strategievorming? En hoe? 63
1. Inleiding 63
2. Wet, jurisprudentie, CGC en literatuur 64
3. Definitie strategie 66
4. Variëteit aan commissarissen bij een variëteit van vennootschappen 67
5. Externe factoren die dwingen tot meer actieve betrokkenheid van
commissarissen bij beleidsbepaling, althans bij betrokkenheid
vóór de bepaling door het bestuur 68
6. Grenzen 69
7. Indien actiever, hoe wel? 70
8. Conclusie 71
O. Couwenberg
Beperkingen in beperkte aansprakelijkheid en organisatie architectuur
van de onderneming 73
1. Inleiding 73
2. Organisatie architectuur en een juridisch perspectief 74
3. Aansprakelijkheid van een moedervennootschap in groepsverband 78
XII
INHOUD
4. 403-verklaring 81
5. Afsluitende opmerkingen over moeder, dochters en beperkte
aansprakelijkheid 83
S.H.M.A. Dumoulin
Besluitvorming in rechtspersonen 85
1. Inleiding 85
2. Wijsmuller 85
3. Orgaanbegrip 87
4. Schema 88
5. Wetgeving 90
6. Flexibilisering 91
7. Art. 2:238 BW: preliminaire voorwaarde? 92
8. Art. 2:238 BW: niet-constitutieve vereisten 94
9. Art. 2:238 BW: constitutieve vereisten 94
10. Afsluiting 95
J.P. Franx
Effectieve rechtsbescherming van beleggers 97
1. Inleiding 97
2. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming 99
2.1. Effectieve rechtsbescherming in het Europese Unierecht 99
2.2. Effectieve rechtsbescherming op de Europese kapitaalmarkt 102
2.3. Effectieve rechtsbescherming in het Nederlandse recht 103
3. Effectieve rechtsbescherming volgens art. 6 Prospectusrichtlijn
2003/71 104
3.1. Effectieve rechtsbescherming onder art. 6:193a/194 en
art. 6:162 BW? 105
3.2. Effectieve rechtsbescherming in de Euronext-praktijk? 106
3.3. Formele vs. materiële prospectusverantwoordelijkheid 107
3.3.1 Grammaticale uitleg van art. 6 lid 1 Prospectusrichtlijn; de
praktijk van de AFM 107
3.3.2 Het Ntionik en Pikoulas arrest van het Hof
van Justitie van de EU 107
3.3.3 Het World Online arrest van de Hoge Raad 109
3.3.4 De visie van Timmerman in ‘the early days’ 110
3.4. Effectieve rechtsbescherming en vernietiging 111
4. Evaluatie 113
5. Slotbeschouwing 114
XIII
INHOUD
J.G.C.M. Galle
Door het comply or explain principe een flexibel en faciliterend BW 2?
Tegengestelde ontwikkelingen en een onduidelijke toekomst 115
1. Inleiding 115
2. Comply or explain principe in Nederlandse corporate governance
code 116
3. Comply or explain principe in Europa 119
4. Comply or explain principe in Code Banken 2010 en 2014 123
5. Comply or explain principe in Governance Principes
Verzekeraars 2011 en 2013 126
6. Comply or explain principe voor vrouwenquotum (BW 2) 128
7. Toekomst en beschouwingen 132
E.E.G. Gepken-Jager
Bird’s-eye view van de uitvoering van de vertegenwoordigingsregeling in
Nederland, Polen, Bulgarije en Roemenië 137
1. Inleiding 137
2. Artikel 10 Richtlijn 2009/101/EG 138
3. Uitvoering van art. 10 lid 1 Richtlijn: wettelijke hoofdregel van
vertegenwoordigingsbevoegdheid 141
4. Uitvoering van art. 10 lid 3 Richtlijn: statutaire afwijking van
de hoofdregel van art. 10 lid 1 Richtlijn 146
5. Uitvoering van art. 10 lid 2 Richtlijn 149
6. Wettelijke beperkingen 153
7. Conclusie 156
Th. Groenewald
Doeloverschrijding en toenemende zorgplicht van financiële
ondernemingen 157
1. Inleiding 157
2. De externe werking van doeloverschrijding 157
3. Renteswaps 160
4. Gevaren van de renteswap voor MKB-bedrijf 162
5. Publiekrechtelijke zorgplicht van financiële instellingen 167
6. Civielrechtelijke zorgplicht 170
7. Vennootschappelijk belang en doeloverschrijding 172
8. Samenvatting en conclusie 176
M. Holtzer
Het coalitiemodel tussen vennootschap en werknemers bij ABN AMRO 177
1. Inleiding 177
2. Een praktijkvoorbeeld van het coalitiemodel: de zaak ABN AMRO 179
3. Het belang van dit voorbeeld 183
4. Tot slot 184
XIV
INHOUD
G.M. ter Huurne
Nieuwe regels voor ondernemingsrechtelijke procedures 185
1. Inleiding 185
2. Wat houdt het programma KEI in? 186
2.1. Algemeen 186
2.2. Procederen via elektronische weg 186
2.3. Vereenvoudiging en uniformering civiele recht 187
2.4. Aanpak van het wetgevingsprogramma 189
3. Vorderingen en verzoeken 191
4. Gefaseerde inwerkingtreding 192
4.1. Algemeen 192
4.2. Fasering en het ondernemingsrecht 193
5. Toepassing basisprocedure in ondernemingsrecht 195
6. Afronding 196
G.N.H. Kemperink
L’exception néerlandaise, of: de toekomst van de beschermingsstichting 197
1. Inleiding 197
2. Oorsprong van de beschermingsstichting 200
3. Het doel van de beschermingsstichting 202
4. De door de beschermingsstichting te behartigen belangen 207
5. De governance van de beschermingsstichting 212
6. Slotoverwegingen: kansen en bedreigingen voor de
beschermingsstichting 216
J.B.W.M. Kemperink
Beleggingscoöperatie voldoet aan de wettelijke omschrijving van de
coöperatie in artikel 2:53 BW 219
1. Beleggingscoöperatie voldoet aan wettelijke omschrijving van
de coöperatie 219
2. Beleggingscoöperatie stelt zich ten doel een bedrijf uit te (doen)
oefenen 220
3. Beleggingscoöperatie voorziet krachtens overeenkomsten als
bedoeld in artikel 2:53 BW in bepaalde stoffelijke behoeften
van haar leden 221
W. Khan
Private wealth and public health: the delicate balance between profitability
and the advancement of public health care in the pharmaceutical industry 225
1. ‘Who’s Gonna Save the World?’ 226
2. Efficiency and Fairness: Balancing Profit-Making and the
Advancement of Public Health 229
3. Reputation Matters: The Public View of a Misbalance 230
XV
INHOUD
4. Restoring the Balance: A Top-Down and Bottom-Up Perspective 233
5. Concluding Remarks 242
A.G.H. Klaassen
Van sprinkhanen en cowboys: bevoegdheden van de AVA en publieke
belangen in de zorgsector 243
1. Inleiding 243
2. Aandeelhouders in de zorgsector 244
3. Publiek belang in de zorgsector 245
4. Gebondenheid van aandeelhouders aan het publieke belang 246
5. Bevoegdheden van de AVA 248
5.1. Benoeming en ontslag commissarissen 250
5.2. Winstuitkering 251
5.3. Beloning bestuurders 254
5.4. Fusie 256
5.5. Splitsing 257
6. Conclusie 259
7. Blik op de toekomst 262
H. Koster
Naar een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en splitsing? 263
1. Inleiding 263
2. Bestaande mogelijkheden bij juridische fusie, splitsing en
omzetting 264
2.1. Uittreedrecht bij grensoverschrijdende juridische fusie
(art. 2:334h BW) 264
2.2. Uittreedrecht voor winstrechtloze en stemrechtloze
aandeelhouders bij nationale juridische fusie en splitsing 266
2.3. Uittreedrecht bij nationale omzetting 268
2.4. Uittreedrecht bij grensoverschrijdende omzetting 269
3. Bestaande mogelijkheden bij SCE en SE 270
3.1. Europese coöperatieve vennootschap (SCE) en uittreedrecht 270
3.2. Europese vennootschap (SE) en uittreedrecht 271
4. Naar een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en splitsing? 274
4.1. Vergelijking met bestaande mogelijkheden bij juridische
fusie 274
4.2. Vergelijking met geschillenregeling 276
4.3. Argumenten tegen een uittreedrecht bij nationale juridische
fusie en splitsing 277
4.4. Toch een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en
splitsing? 278
5. Conclusie 280
XVI
INHOUD
T.E. Lambooy
‘Maatschappelijk’ ondernemen: begripsbepaling en ontwikkelingen 281
1. Inleiding 281
2. MVO: People, Planet, Profit 282
2.1. Begripsbepaling 283
2.2. MVO-verslaggeving 288
3. De maatschappelijke onderneming 295
4. De social enterprise 302
5. Conclusie 313
M.L. Lennarts
De zorgplicht van de moedervennootschap jegens werknemers van de
dochter naar Engels recht: ‘do cases make bad law’? 315
1. Inleiding 315
2. Aansprakelijkheid van een moedervennootschap jegens
werknemers van de dochter op grond van de tort of negligence 316
2.1. Vereisten voor aansprakelijkheid wegens negligence 316
2.2. Chandler v Cape 318
2.3. Thompson v Renwick 322
3. Bijziendheid “makes bad law” 323
4. Een Hollands vergezicht 324
5. Tot slot: ‘case law’ in de polder: Akpan/Shell 327
X. Li
Should China introduce derivative actions to enforce capital contribution
duties? 331
I Introduction 331
II Shareholder’s action against a breach of the capital
contribution duty 338
III Creditor’s action against a breach of the capital contribution
duty 340
IV Conclusion 348
E.C.H.J. Lokin
Een toekomstperspectief op het aanpassen van bonussen van bestuurders 351
1. Inleiding 351
1.1. Woelige tijden voor het pacta sunt servanda beginsel 351
2. Het aanpassen van de bonus bij een overname 352
3. Het terugvorderen van een ten onrechte uitgekeerde bonus 354
3.1. Toepassing van de claw back-bevoegdheid 354
3.2. Een nieuwe bevoegdheid? 355
3.3. De toegevoegde waarde van de claw back-bepaling 356
4. Het achteraf aanpassen van de bezoldigingsovereenkomst 357
4.1. Bonussen ten tijde van financiële malaise 357
XVII
INHOUD
4.2. Duitsland 358
4.2.1 Het mes snijdt aan één kant 359
4.2.2 Een Duitse wettelijke bepaling 359
4.3. Een kleine kans van slagen 360
4.4. Een succesvol beroep op art. 2:135 lid 6 BW 362
4.5. Aanpassing bij zware verliezen en dreigende
massaontslagen? 363
5. Het aanpassen van bonussen in de toekomst 365
5.1. Aanpassen van bonussen vanwege de financiële toestand
van de rechtspersoon 365
5.1.1 Contractuele of institutionele benadering 367
5.1.2 Een nieuwe maatstaf voor art. 2:135 lid 6 BW 368
5.2. Prestaties van de bestuurder staan niet in verhouding tot
de bonus 370
5.2.1 Erratum 370
5.2.2 De leemtes van prestatiegerelateerde
bezoldigingsovereenkomsten 371
5.2.3 De zwaktes van prestatiecriteria 372
5.2.4 Rechtmatig manipuleren 372
5.2.5 Handelen naar de geest van de overeenkomst 373
6. Tot slot 374
F.G.K. Overkleeft
Technische oplossingen 377
1. Inleiding 377
2. Een landelijke metafoor 378
3. Een technisch ondernemingsrecht? 380
4. Regulering en zelfregulering van corporate governance 383
5. Regulatory competition 388
6. Afronding 391
S. Parijs
Een hernieuwde blik op fairness opinions 393
1. Inleiding 393
2. Het jaar 2000 393
3. Openbare biedingen in Nederland vanaf 2000 395
4. Regelgeving 397
5. Rechtspraak Nederland 401
6. Rechtspraak Verenigde Staten 404
7. Tot besluit 406
XVIII
INHOUD
N.T. Pham
Bange bestuurders? Een casestudie onder Nederlandse top-level
bestuurders 411
1. Inleiding 411
2. Literatuur 412
2.1. Bestuurdersaansprakelijkheid als corporate governance
instrument 412
2.2. Defensief gedrag 414
2.2.1 Defensief gedrag in de rechtspraak 416
2.2.2 Defensief gedrag in het bedrijfsleven 416
2.2.3 Defensief gedrag beter begrijpen 417
3. Het onderzoek 418
3.1. Onderzoeksvragen 418
3.2. Onderzoeksmethode 420
3.2.1 Data 420
3.2.2 Onderzoeksonderwerpen 420
4. Onderzoeksresultaten 421
4.1. Zijn top level-bestuurders bang voor
aansprakelijkheidsrisico’s? 421
4.2. Is er sprake van defensief gedrag onder top
level-bestuurders? 422
4.2.1 Fraude 423
4.2.2 Faillissement 424
4.2.3 Individuele ervaring 425
4.3. Is defensief gedrag een probleem? 425
4.4. Wat is de invloed van aansprakelijkheidsbeperkende
instrumenten? 426
4.4.1 Exoneratie 427
4.4.2 Vrijwaring & D&O verzekering 428
4.4.3 De drempel van ernstig verwijt 431
5. Discussie 433
6. Slot 434
B.P.A. Santen en R. van Hoof
Het belangenconflict van de faillissementscurator 435
1. Inleiding 435
2. Jensen en Meckling (1976) revisited 436
3. Curator en belangen: een economische analyse 437
3.1. Inleiding: belangentegenstelling, belangenconflict en
belangenverstrengeling 438
3.2. Belangen rond een failliete boedel 439
3.3. Agency relatie 440
3.4. Curator en belanghebbenden 441
XIX
INHOUD
4. De regeling van het belangenconflict van de curator in het
Nederlands recht 446
5. De regeling van het belangenconflict van de curator in het
buitenland 449
5.1. Duitsland 449
5.2. Verenigd Koninkrijk 450
5.3. Verenigde Staten 451
6. De conclusie van de Advocaat-Generaal voor het Bruil-arrest 452
7. Hoe moet een curator bij een belangenconflict handelen? 454
8. Conclusie 458
A.J.P. Schild
Artikel 2:248 lid 2 BW, quo vadis? 459
1. Inleiding 459
2. Wetsgeschiedenis 459
3. Te laat is te laat… of toch niet? Een onbelangrijk verzuim? 461
4. ‘It wasn’t me!’ Disculpatie op grond van lid 3. 463
5. De onbehoorlijke taakvervulling, ook voor het overige. 465
6. Brand in de breifabriek 467
7. Is een boekhouding met onvolkomenheden nog een
boekhouding? 469
8. Tot besluit 471
C.A. Schreuder
Doorprivatiseren van stichtingen 473
1. Inleiding 473
2. Het begrip ‘overheidsstichting’ 474
3. Aandacht voor overheidsstichtingen: groot verschil bij oprichting
en opheffing 478
4. Concrete voorbeelden van aanpassing van twee
overheidsstichtingen door de jaren heen 481
4.1. Het Rijksopleidingsinstituut 482
4.2. De dienst Landbouwvoorlichting 483
5. Verkenning van vormen van verder gaande privatisering 484
5.1. Ontbinden met opheffing van haar organisatie 484
5.2. Omvormen tot een vennootschap (met later verkoop van
de aandelen) 486
5.3. Fusie: samengaan met een andere organisatie: vennootschap
of stichting 487
5.4. Geen bijzondere overheidsbelangstelling meer 489
6. Slot 490
XX
INHOUD
Chr.M. Stokkermans
De zelfstandige met beperkte aansprakelijkheid 493
1. Essentie en context 493
2. De Franse EIRL in vogelvlucht 496
2.1. Inschrijving als EIRL en instelling van het doelvermogen 496
2.2. Het functioneren van de onderneming 497
2.3. Onbehoorlijk bestuur en faillissement 499
2.4. Beëindiging EIRL-vermogen of overdracht onder
algemene titel 499
2.5. Verzetsprocedure bij overdracht EIRL-vermogen onder
algemene titel 501
3. Inpassing in Nederland 503
3.1. Tussen privé en zakelijk 503
3.2. Beperkte aansprakelijkheid zonder rechtspersoonlijkheid 506
3.3. Overgang EIRL-vermogen onder algemene titel 508
3.4. Vergelijking met het fonds de commerce 510
3.5. Vergelijking met eenmanszaak en eenpersoonsvennootschap 511
4. Slot 513
D.A.M.H.W. Strik
Most-favoured nation clauses and jurisprudence constante
in international investment law 515
1. Introduction 515
2. Purpose of MFN clauses in IIAs 515
3. Legal Nature of MFN standards versus jurisprudence constante 517
4. MFN standards and jurisprudence constante 519
5. Examples of MFN clauses 520
6. Disputed Aspects of the Scope of MFN Clauses 522
7. Conclusion 535
J.A. Terstegge
Mannen en vrouwen van staal 537
1. Inleiding 537
2. Van Dokkum naar het IJdok 538
3. De concernvennootschap, een vennootschap als ieder ander? 540
4. Relativering van de bestuursautonomie 542
5. Zelfstandige belangenafweging door het bestuur 543
6. Terug naar Dokkum 545
7. Tot slot 546
A.J.S.M. Tervoort
Grondslagen van geldend en toekomstig personenvennootschapsrecht 549
1. Inleiding 549
2. Vooropstellingen 550
XXI
INHOUD
3. Inventarisatie 550
4. Niet op de personenvennootschap aanwendbare beginselen 563
5. Uitleiding 564
F. Veenstra en P.G.F.A. Geerts
Doorbreking van impasses in de enquêteprocedure 565
1. Inleiding 565
2. Inzet van de impasseprocedure 568
2.1. De eerste fase van de procedure 569
2.2. De tweede fase van de procedure 572
3. Voorstel tot uitbreiding van art. 2:356 BW 574
3.1. Overdracht van aandelen 577
3.2. Het starten van een biedingsprocedure 580
3.3. Art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM 581
4. Definitieve doorbreking van de impasse bij wijze van
onmiddellijke voorziening? 585
4.1. De omvang van de bevoegdheid tot het treffen van
onmiddellijke voorzieningen 586
4.2. Overdracht van aandelen en het starten van een
biedingsprocedure bij wijze van onmiddellijke voorziening? 588
4.3. Nogmaals art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM 591
5. Conclusie 592
P.P. de Vries
Procedures voor prijsbepaling van aandelen in een BV: van lappendeken
naar samenhang 595
1. Inleiding 595
2. Prijsbepaling bij de uittredingsrechten van art. 2:181, 330a, 333h
en 334ee1 BW 596
3. De prijsbepalingsprocedure van art. 2:343c BW 600
4. Prijsbepaling bij het uittredingsrecht van art. 2:71 BW en bij het
gesneuvelde uittredingsrecht bij omzetting van een BV in een
OVR 602
5. Prijsbepaling bij het voorgestelde uittredingsrecht bij
grensoverschrijdende omzetting en bij openbaar bod 603
6. Prijsbepaling door deskundigen? 604
7. Naar één procedure voor de prijsvaststelling van aandelen 608
Lijst van promoti en promovendi van Vino Timmerman 611
Lijst van publicaties van Vino Timmerman 615
Auteurs 631