Asser 2-IV Effectenrecht

Voorwoord bij de eerste druk IX
Uitgebreide inhoudsopgave XXI
Enige afkortingen LI
Lijst van verkort aangehaalde werken LIX

Hoofdstuk 1 - Inleiding en historische achtergrond van het effectenrecht 1
1.1 Inleiding 1
1.2 Historische achtergrond van het effectenrecht 6
1.3 Effectenregelgeving sinds 1986 8
1.4 Ontwikkelingen ten aanzien van het effectenverkeer in de afgelopen twee decennia 18
1.5 Enkele algemene opmerkingen inzake technologische vernieuwingen 23

Hoofdstuk 2 - Europese regelgeving 29
2.1 Inleidende opmerkingen 29
2.2 Het Europese regelgevingsproces 31
2.3 De werking van het Unierecht (verdragsbepalingen, algemene beginselen, richtlijnen, verordeningen, en informeel Unierecht) 34
2.4 Richtlijnconforme interpretatie 44
2.5 Buitencontractuele aansprakelijkheid wegens schending van regels van het Unierecht 48
2.6 Het effectiviteitsbeginsel 54
2.7 Overzicht van voor het effectenrecht belangrijke Europese richtlijnen en verordeningen 55
Hoofdstuk 3 - Categorieën van effecten; eigenschappen en kenmerken van effecten; onderscheiden definities van het begrip effecten; categorieën van beleggers; karakterisering van beleggingen; direct en indirect houderschap van effecten 73
3.1 Inleidende opmerkingen 73
3.2 Categorieën van effecten 74
3.2.I Toonderstukken en stukken op naam 74
3.2.II Onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen 80
3.2.III Overdraagbaarheid en verhandelbaarheid 84
3.2.IV Onderscheid tussen girale en niet-girale effecten 88
3.2.V Onderscheid tussen conventionele effecten en derivaten 90
3.3 Kenmerken en eigenschappen van effecten 99
3.3.I Verhandelbaarheid van effecten 99
3.3.II Immobilisatie en dematerialisatie; holding systemen 106
3.4 Definities van effecten in Nederlandse en Europese regelgeving 110
3.4.I Definities van effecten in richtlijnen en verordeningen 110
3.4.II Definitie van effecten in de Wft 114
3.4.III Het begrip ‘effecten’ in het BW 117
3.4.IV Definitie van effecten die het voorwerp van een financiëlezekerheidsovereenkomst kunnen zijn 119
3.4.V Het begrip effecten in de faillissementswet 123
3.4.VI Het begrip effecten in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering 125
3.4.VII Het begrip effecten in de Wet giraal effectenverkeer 126
3.5 Categorieën van beleggers 128
3.6 Het begrip beleggen. Onderscheid tussen beleggen en ondernemen 138
3.7 Rechtstreekse en indirecte gerechtigdheid tot effecten 142
3.7.I Algemene opmerkingen 142
3.7.II Certificering van aandelen en andere effecten 146
3.7.III Derivaten 148

Hoofdstuk 4 - Aandelen die aan het effectenverkeer deelnemen 153
4.1 Inleiding 153
4.2 Verschillende soorten of categorieën aandelen 155
4.2.I Algemene opmerkingen over categorisering van aandelen 155
4.2.II Gewone aandelen en onderaandelen 155
4.2.III Niet-volgestorte aandelen 157
4.2.IV Letteraandelen en ‘tracking shares’ 159
4.2.V Verbonden aandelen 160
4.2.VI Preferente aandelen 161
4.2.VII Prioriteitsaandelen 165
4.2.VIII Certificaten van aandelen 166
4.3 Verhandeling van aandelen in een BV op een beurs of ander handelsplatform 172
4.4 Aandelen en deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen 174
4.5 Andere soorten aandelen, participaties en lidmaatschapsrechten 178
4.6 Varia: prospectus- en informatieverplichtingen, ‘free float’ en loyaliteitsaandelen 182
4.6.I Prospectus- en informatieverplichtingen 182
4.6.II De ‘free float’ 184
4.6.III Beloning van de loyaliteit van aandeelhouders 185
4.7 American shares, American depository receipts, global depository receipts 189
4.7.I American shares 189
4.7.II American depositary receipts en global depositary receipts 192
4.8 Wie heeft als aandeelhouder of certificaathouder te gelden in geval van American Shares, certificeringen naar buitenlands recht en giraal verhandelde effecten? 196
4.8.I Art. 2:92a BW 197
4.8.II Art. 2:359c BW 200
4.8.III Het enquêterecht 203
4.8.IV Meldingsplichten van ADR-houders of houders van andere certificaten naar buitenlands recht 206

Hoofdstuk 5 - Obligaties 209
5.1 Indeling 209
5.2 Algemene opmerkingen 209
5.3 Toepasselijke bepalingen van burgerlijk recht 215
5.3.I Bepalingen inzake de overeenkomst van geldlening 216
5.3.II Het nominaliteitsbeginsel 219
5.3.III Overmacht 223
5.3.IV De rentevoet bij obligatieleningen 226
5.3.V Veranderingen in valutakoersen na verzuim 238
5.3.VI Wijze van betaling van de schuld uit hoofde van de obligatielening 241
5.3.VII De plaats van betaling 244
5.3.VIII Valuta waarin de schuld moet worden voldaan 245
5.3.IX CEME en CELP 247
5.4 Overige toepasselijke bepalingen van Boek 6 BW: vervroegde aflossing van obligaties, inkoop van obligaties door de uitgevende instelling 248
5.4.I Vervroegde aflossing 248
5.4.II Inkoop van obligaties door uitgevende instellingen 251
5.5 Pari passu-clausules 256
5.6 Verrekeningsvraagstukken 260
5.6.I Algemene opmerkingen inzake verrekening 260
5.6.II Verrekening door de uitgevende instelling 264
5.6.III Verrekening ingeroepen door obligatiehouders 270
5.6.IV Het moment waarop verrekening plaatsvindt 276
5.6.V Verrekening van vorderingen uitgedrukt in verschillende valuta 277
5.6.VI Toerekening bij verrekening 279
5.7 De rechtsverhouding tussen obligatiehouders en de uitgevende instelling, alsook die tussen de obligatiehouders onderling 281
5.8 Interpretatievraagstukken ten aanzien van uitgiftevoorwaarden en trustaktes 293
5.9 Inhoud van uitgiftevoorwaarden en trustaktes 297
5.10 Gelijke behandeling van obligatiehouders 311
5.11 Bepalingen in het Wetboek van Koophandel inzake orderbriefjes en promesses aan order of toonder 316
5.12 Onvrijwillige wijziging in uitgiftevoorwaarden, onvrijwillige afschrijving of conversie, onteigening 318
5.13 Obligaties ten aanzien waarvan persoonlijke zekerheden zijn gesteld 331
5.14 Obligatiehouders en deconfiture van de uitgevende instelling 337
5.14.I Inleiding 337
5.14.II Wie is de schuldeiser van de vordering uit hoofde van uitgegeven obligaties? 338
5.14.III Wie is stemgerechtigd? 348
5.14.IV Debt for equity swaps 356
5.14.V Record dates 358
5.14.VI Informatieverplichtingen en prospectusplicht 359
5.14.VII Het vrijwillig akkoord 361
5.14.VIII Akkoorden naar buitenlands recht 364
5.14.IX Na faillissementsdatum aanwassende rente 367
5.14.X Variaties in terug te betalen hoofdsom 368
5.14.XI Obligaties die eerst na faillietverklaring vervallen 370
5.14.XII Door zekerheden gedekte obligaties 373
5.14.XIII De bijzondere positie van achtergestelde obligatiehouders 375
5.14.XIV Nieuwe ontwikkelingen in het faillissementsrecht 379

Hoofdstuk 6 - Enige bijzondere verschijningsvormen van obligaties 389
6.1 Inleiding 389
6.2 Hybride kapitaalinstrumenten 390
6.3 Eeuwigdurende obligaties (perpetuals) 398
6.4 Gedekte obligaties 401
6.5 Obligaties uitgegeven in het kader van securitisaties 416
6.5.I Inleiding 416
6.5.II ‘Conventionele’ securitisaties 418
6.5.III Synthetische securitisaties 424
6.5.IV Regulatoire aspecten inzake securitisaties 426
6.5.V Algemeen vermogensrechtelijke vraagstukken 428
6.5.V.A Stille cessie 428
6.5.V.B Bank- en kredietzekerheden 437
6.5.V.C Verrekeningsvraagstukken 445
6.5.V.D Het recht om verzekeringsuitkeringen te ontvangen 453
6.5.V.E Overdraagbaarheid van activa 457
6.6 Converteerbare obligaties, waaronder zogeheten reverse convertibles, mandatory (reverse) convertibles en exchangeables 462
6.7 Obligaties cum warrants 480
6.8 Obligaties onder trustverband 481
6.8.I Algemene opmerkingen 481
6.8.II De trustverhouding als een vorm van buitenwettelijk bewind 486
6.8.III De trustverhouding als privatieve last 486
6.8.IV De trustverhouding als vertegenwoordiging 489
6.8.V Andere rechtsfiguren? 489
6.8.VI Varia 491
6.9 Achtergestelde obligaties 495
6.10 Hoogrentende obligaties, meestal aangeduid met de term high yield notes 513
6.11 Commercial Paper en Medium Term Notes 514
6.12 Winstbewijzen, participatiebewijzen 516
6.13 Bankbrieven en pandbrieven 519
6.14 Enige andere bijzondere vormen van obligaties 519

Hoofdstuk 7 - Aanbieding, uitgifte en herplaatsing van effecten door uitgevende instellingen; prospectusplicht 533
7.1 Inleiding 533
7.2 Aanbieding, uitgifte en plaatsing van effecten 534
7.2.I Algemene opmerkingen over het besluitvormingsproces 534
7.2.II Besluiten tot uitgifte van aandelen in NV’s en BV’s 535
7.2.III Besluiten tot uitgifte van andere effecten dan aandelen indien aan de houders daarvan rechten tot het verkrijgen van nieuwe aandelen worden toegekend 535
7.2.IV Besluiten tot uitgifte van effecten die aan de uitgevende instelling een recht op conversie in aandelen in de uitgevende instelling toekennen 536
7.2.V Voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders 537
7.2.VI Besluiten tot uitgifte van ‘conventionele’ obligaties 538
7.2.VII Besluiten tot uitgifte van hybride instrumenten 538
7.2.VIII Varia 539
7.2.IX Interne en externe goedkeuringsprocessen 541
7.3 Gebreken in de besluitvorming van de uitgevende instelling 548
7.4 De rechtshandelingen van uitgifte en levering van effecten 555
7.5 Overzicht van EU- en Nederlandse regelgeving inzake het prospectus 560
7.6 Rechtsverhoudingen tussen verschillende bij aanbiedingen van effecten betrokken partijen 573
7.6.I De rechtsverhouding tussen uitgevende instelling of verkopende effectenhouder en beleggers 573
7.6.II De rechtsverhouding met ‘cornerstone investors’ 575
7.6.III De rechtsverhouding met begeleidende banken 577
7.7 Underwriting-structuren 579
7.8 Toewijzing en levering van effecten bij emissie of herplaatsing 589
7.9 Karakteristieken van syndicaten van begeleidende banken 591
7.10 Algemene aspecten van de rechtsverhoudingen tussen begeleidende banken en beleggers 593
7.11 Prospectusaansprakelijkheid – hoofdlijnen 594
7.12 Betekenis van het begrip misleiding 599
7.13 Causaal verband 611
7.14 Wie kan aansprakelijk worden gehouden? 625
7.14.I Inleidende opmerkingen 625
7.14.II Mogelijke aansprakelijkheid van de externe accountant 626
7.14.III Mogelijke aansprakelijkheid van de actuaris 630
7.14.IV Mogelijke aansprakelijkheid van juridische en fiscale adviseurs 631
7.14.V Aansprakelijkheid ten aanzien van afgegeven fairness opinies en waarderingsrapporten 632
7.14.VI Aansprakelijkheid ten aanzien van door derden aangeleverde informatie 634
7.15 Disculpatiemogelijkheden 635
7.16 Aansprakelijkheid voor mededelingen buiten het prospectus om 639
7.17 Omkering van de bewijslast 648
7.18 Omvang van de schade; voor vergoeding in aanmerking komende schade 653
7.19 Prospectusaansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen 682
7.20 Prospectusaansprakelijkheid in het geval van aanbiedingen van effecten die niet op een gereglementeerde markt of ander handelsplatform worden verhandeld 687
7.21 Toepasselijk recht ten aanzien van prospectusaansprakelijkheid 689

Hoofdstuk 8 - Administratie en bewaarneming van effecten 693
8.1 Inleiding 693
8.2 Beschrijving van entiteiten die zich in het effectenverkeer bezighouden met administratie of bewaarneming van effecten 700
8.3 Vermogensscheiding 715
8.3.I Bestuursrechtelijke voorschriften 715
8.3.II Vermogensscheiding bij beleggingsinstellingen 718
8.3.III Gelijktijdige debitering en creditering bij effectentransacties 727
8.3.IV Vermogensscheiding ten behoeve van beleggers in derivaten 728
8.4 Rechtsverhouding tussen custodians en cliënten 741
8.5 Rechtsmiddelen die aan de custodian ter beschikking staan in de rechtsverhouding met zijn cliënt 782
8.6 Aansprakelijkheidsbeperkingen 784
8.6.I Algemene opmerkingen 784
8.6.II Exoneratie voor AIFM- en UCITS-bewaarders 785
8.6.III Exoneratiemogelijkheden voor gespecialiseerde effectenbewaarbedrijven 788
8.7 Opmerkingen ten aanzien van eigendomsverhoudingen bij administratie en bewaring van effecten 789
8.7.I Inleiding; historische achtergrond van de
beleggersbescherming die de Wge biedt 789
8.7.II Reikwijdte van de Wge-bescherming 793
8.7.III Administratie en bewaring van effecten die niet in het girale systeem van de Wge zijn opgenomen 794
8.7.IV Administratie en bewaring van effecten in beleggersgiro’s 795
8.7.V Opmerkingen inzake het houden van effecten ten titel van beheer 798
8.8 Internationale bewaarketens 803
8.9 Een overzicht van internationale regelgeving 813
8.10 Securities lending transacties en repurchase transacties 821

Hoofdstuk 9 - Giraal effectenverkeer 835
9.1 Inleiding 835
9.2 De rechten van deelgenoten in verzameldepots en girodepots 846
9.3 Het beheer van verzamel- en girodepots door intermediairs en het centraal instituut 858
9.4 Opneming van effecten in het Wge-systeem 864
9.5 Levering van aandelen in een verzamel- of girodepot 872
9.6 Pandrechten op aandelen in een verzamel- of girodepot 898
9.7 Beslag op een aandeel in een verzameldepot 924
9.8 Het uitleveren van effecten uit het girale systeem van de Wge 929
9.9 Effecten in het girale systeem die daarvoor niet in aanmerking komen 932

Hoofdstuk 10 - De rechtsverhouding tussen belegger en beleggingsonderneming 935
10.1 Inleiding 935
10.2 Zorgplicht in effectenrechtelijke verhoudingen in het algemeen 939
10.3 De bijzondere zorgplicht van banken en beleggingsondernemingen 946
10.4 De zorgplicht op vermogensrechtelijke grondslag versus de
zorgplicht op bestuursrechtelijke grondslag 955
10.5 De Unierechtelijke dimensie van de zorgplicht 963
10.6 Het onderscheid tussen professionele en niet-professionele beleggers 980
10.7 Precontractuele zorgplichten jegens beleggers 994
10.8 Nuancering van de zorgplicht bij aanbiedingen van producten 1010
10.9 Zorgplichten bij vermogensbeheer en de uitvoering van opdrachten 1013
10.10 Causaliteitsvragen en bewijslastverdeling 1019
10.11 Voor vergoeding in aanmerking komende schade 1030
10.11.I Schade in geval van execution only opdrachten 1032
10.11.II Schade bij adviesrelaties 1034
10.11.III Schade bij aanbieding van beleggingsproducten 1034
10.11.IV Schade bij vermogensbeheer verhoudingen 1035
10.12 Complicerende factoren 1035
10.13 Varia 1064

Hoofdstuk 11 - Civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met regels van effectenrecht 1079
11.1 Inleiding 1079
11.2 Historische achtergrond 1079
11.3 Huidige regeling in het BW inzake nietigheid en vernietigbaarheid 1082
11.4 De hoofdregel in de Wft: art. 1:23 Wft 1084
11.5 De reikwijdte van art. 1:23 Wft 1086
11.6 Regels van effectenrecht die niet bij of krachtens de Wft zijn gesteld 1091
11.6.I Effectenrechtelijke regels in Boek 2, 3 en 7 BW 1091
11.6.II Regels in de Pensioenwet 1093
11.6.III Regels voor decentrale overheden 1098
11.6.IV Regels in de Wet giraal effectenverkeer 1099
11.6.V Unierechtelijke regelgeving 1100
11.7 Civielrechtelijke sancties waarin de Wft zelf voorziet 1103
11.8 Civielrechtelijke consequenties van handelen in strijd met wettelijke regelingen inzake marktmisbruik 1121
11.9 Civielrechtelijke rechtsmiddelen anders dan het inroepen van nietigheid of vernietigbaarheid 1142
11.9.I Rechtsmiddelen op grond van wilsgebreken 1145
11.9.II Overige rechtsmiddelen: vorderingen op grond van niet-nakoming van verbintenissen 1159
11.9.III Overige rechtsmiddelen: vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden 1162
11.9.IV Overige rechtsmiddelen: vernietiging van voortbouwende overeenkomsten en samenhangende overeenkomsten 1167
11.9.V Overige rechtsmiddelen: vorderingen op grond van onrechtmatige daad 1176
11.9.VI Overige rechtsmiddelen: vorderingen op grond van art. 2:14 of 2:15 BW 1183
11.9.VII Overige mogelijke rechtsmiddelen bij handelen in strijd met het bij of krachtens de Wft bepaalde 1183
11.10 Aansprakelijkheid van toezichthouders 1186
11.11 Ingrijpen van toezichthouders op grond van Europese regelgeving 1203
11.12 Selling restrictions 1233

Zakenregister 1237
Wetsartikelenregister 1253
Jurisprudentieregister 1271