Zekerheid voor de vastgoedfinancier

1 INLEIDING 1
1.1 Introductie van het onderwerp 1
1.2 Commercieel vastgoed 3
1.3 Rechtsvergelijking met Engels recht 5
1.4 Onderzoeksvraag en opzet van het onderzoek 7
1.5 Methode 9
1.6 Relevantie 9
1.7 Beperkingen aan het onderzoek 10

2 HET RECHT VAN HYPOTHEEK 11
2.1 Inleiding 11
2.2 Het Engelse hypotheekrecht: de legal charge by way of mortgage 11
2.3 Het Engelse vs het Nederlandse hypotheekrecht 13
2.3.1 Een soortgelijke basis 13
2.3.2 Maar ook (grote) verschillen 15
2.4 Hypothecaire bevoegdheden 18
2.4.1 Hypothecaire bevoegdheden naar Engels recht 18
2.4.2 Hypothecaire bevoegdheden naar Nederlands recht 19

3 ENGELSE HYPOTHECAIRE BEVOEGDHEDEN (I): INBEZITNEMING (ENTRY INTO POSSESSION) 21
3.1 Inleiding 21
3.2 Voorwaarden voor inbezitneming 22
3.3 De wijze van inbezitneming 24
3.3.1 Gronden voor uitstel van het verzoek tot inbezitneming 25
3.3.2 Gronden voor afwijzing van het verzoek tot inbezitneming 27
3.4 Gevolgen van inbezitneming (i): verhuur en het recht op huurpenningen 28
3.4.1 Inningsbevoegdheid 28
3.4.2 Aangaan nieuwe huurovereenkomsten 30
3.4.3 Ontruiming van huurders 31
3.5 Gevolgen van inbezitneming (ii): technisch beheer 33
3.5.1 Reparaties en onderhoud 34
3.5.2 Verbeteringen 35
3.5.3 Overige verplichtingen in het kader van inbezitneming 36
3.6 Aansprakelijkheid 37
3.6.1 Aansprakelijkheid vanwege gemiste inkomsten 37
3.6.2 Aansprakelijkheid vanwege het niet uitvoeren van reparaties en onderhoud 38
3.6.3 Kwalitatieve aansprakelijkheden 39
3.7 Rekening en verantwoording 39
3.7.1 Kosten 39
3.7.2 Rekening-en-verantwoordingsplicht 40
3.8 Inbezitneming bij insolventie van de hypotheekgever 41
3.9 Wrap up: inbezitneming in de praktijk 42

4 ENGELSE HYPOTHECAIRE BEVOEGDHEDEN (II): BEWIND (APPOINTMENT OF A RECEIVER) 45
4.1 Inleiding 45
4.2 Voorwaarden voor bewind 46
4.2.1 De aanwijzing 48
4.3 Bevoegdheden van een bewindvoerder 49
4.4 De rechtspositie van een bewindvoerder ten opzichte van hypotheekhouder en hypotheekgever 51
4.4.1 Rechtsverhouding tussen bewindvoerder, hypotheekgever en hypotheekhouder 52
4.4.2 Rekening en verantwoording 53
4.5 Bewind bij insolventie van de hypotheekgever 54
4.6 Wrap up: bewind in de praktijk 55

5 ENGELSE HYPOTHECAIRE BEVOEGDHEDEN (III): VERKOOP (POWER OF SALE) 57
5.1 Inleiding 57
5.2 Voorwaarden voor verkoop 58
5.2.1 Ontstaan van de verkoopbevoegdheid 58
5.2.2 Beperkingen aan het verkooprecht: goede trouw 60
5.3 Wijze van verkoop 61
5.4 Aansprakelijkheid 63
5.5 Kosten 67
5.6 Verkoop bij insolventie van de hypotheekgever 68
5.7 Wrap up: de verkoopbevoegdheid in de praktijk 68
5.8 De Engelse hypothecaire bevoegdheden samengevat 69

6 EEN VERKOOPTRAJECT NAAR NEDERLANDS RECHT (I): VOORBEREIDING VAN DE VERKOOP 71
6.1 Inleiding 71
6.2 Het overnemen van de macht over het (verhuurde) vastgoed 72
6.2.1 Voorwaarden voor een geslaagd beroep op een afgiftebeding 73
6.2.2 Wijze van onder zich nemen 78
6.2.3 De rechtsgevolgen van onder zich nemen 80
6.2.4 Kosten 82
6.3 Ontruiming van krakers 84
6.4 Ontruiming van huurders 86
6.4.1 Werking van een huurbeding 88
6.4.2 Voorwaarden waaronder het huurbeding kan worden ingeroepen 89
6.4.3 De rechtsgevolgen van het inroepen van een huurbeding 90
6.4.4 Aansprakelijkheid jegens de hypotheekgever 92
6.5 Technisch onderhoud en renovatie 94
6.5.1 Beheer in de zin van art. 3:267 BW 95
6.5.2 Voorwaarden voor inbeheerneming 99
6.5.2.1 De wettelijke voorwaarden van art. 3:267 lid 1 BW 99
6.5.2.2 Contractuele definitie ‘ernstige tekortkoming’ 103
6.5.3 Wijze van inbeheerneming 105
6.5.4 Omvang van de bevoegdheden met betrekking tot onderhoud en renovatie 106
6.5.4.1 Herstel en onderhoud 107
6.5.4.2 Verbeteringen 111
6.5.4.3 Slopen 113
6.5.4.4 Contractuele specificatie beheersbevoegdheid 114
6.5.5 Aansprakelijkheid met betrekking tot onderhoud en renovatie 119
6.5.5.1 Aansprakelijkheid jegens de hypotheekgever 119
6.5.5.2 Aansprakelijkheid jegens derden 121
6.5.6 Kosten van beheer 121
6.6 Voorbereiding van de verkoop naar Nederlands recht 123

7 EEN VERKOOPTRAJECT NAAR NEDERLANDS RECHT (II): DE EXECUTIEVERKOOP 125
7.1 Inleiding 125
7.2 Het verkooprecht van de hypotheekhouder 126
7.3 Voorwaarden voor het ontstaan en uitoefenen van het verkooprecht 127
7.3.1 Ontstaan van het verkooprecht 127
7.3.2 Beperkingen aan het uitoefenen van het verkooprecht 130
7.4 Inrichting van de verkoopprocedure 135
7.4.1 Hoofdregel: openbare executieverkoop 135
7.4.2 Alternatief: onderhandse executieverkoop 136
7.4.3 Kritiek op de onderhandse verkoopprocedure 137
7.4.4 Een nieuw alternatief naar Engels voorbeeld 140
7.4.5 Toe-eigening 143
7.5 Aansprakelijkheid jegens de hypotheekgever 144
7.6 Executiekosten 145
7.7 Tussenbalans: het verkooptraject vergeleken 146

8 EEN ALTERNATIEF TRAJECT NAAR NEDERLANDS RECHT: HYPOTHECAIR BEHEER 151
8.1 Inleiding 151
8.2 De kernbevoegdheid van een beheertraject: innen van de huurpenningen 152
8.3 Beheren bij financieel verzuim van de hypotheekgever 155
8.4 Verhaal op de geïnde huurvorderingen 163
8.4.1 Faillissement van de hypotheekgever 165
8.4.2 Cessie en verpanding van huurvorderingen 168
8.4.3 Vooruitbetaalde huurpenningen 169
8.4.4 Verrekening van de huurpenningen 170
8.4.5 Beslag op toekomstige huurvorderingen 171
8.5 Nut pandrecht voor de Nederlandse hypotheekhouder 174
8.5.1 Verpande huurvorderingen in faillissement 175
8.5.2 Cessie en (tweede) verpanding van verpande huurvorderingen 176
8.5.3 Vooruitbetaalde verpande huurvorderingen 176
8.5.4 Verrekening van verpande huurvorderingen 177
8.5.5 Beslag op toekomstige huurvorderingen 177
8.6 Verhuur 178
8.6.1 Verhuurbevoegdheid 178
8.6.2 Rechtspositie hypotheekhouder bij gesloten huurovereenkomsten 179
8.6.2.1 Naar analogie (i): de beheersregeling van vruchtgebruik en erfpacht 180
8.6.2.2 Naar analogie (ii): de lastgevingsregeling 181
8.6.2.3 Een alternatieve benadering 182
8.6.2.4 Slotsom: de hypotheekhouder als verhuurder? 183
8.7 Aansprakelijkheid 184
8.8 Bewind: de Engelse kers op de taart 185
8.8.1 Bewind over verhypothekeerd vastgoed 186
8.8.2 Contractuele oplossingen 188
8.8.2.1 Volmacht tot lastgeving 189
8.8.2.2 Exoneratie 190
8.9 Tussenbalans: een beheertraject vergeleken 191

9 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN 195
9.1 Het onderzoek kort samengevat 195
9.2 In hoeverre zijn de posities van de Engelse en Nederlandse hypotheekhouder vergelijkbaar? 196
9.3 Aanbevelingen voor de Nederlandse wetgever 198
9.3.1 Flexibilisering van de executoriale verkoopprocedure voor commerciële partijen 198
9.3.2 De hypotheekhouder en de huurinkomsten uit het vastgoed 199
9.3.3 Regeling huurovereenkomsten 200
9.3.4 Schrappen onderscheid beheren en onder zich nemen bij commercieel vastgoed 201
9.3.5 Introductie van bewind 202
9.4 Nog enkele handreikingen aan de praktijk 202

Summary 205
Lijst van verkort aangehaalde literatuur 215
Trefwoordenregister 229