Bankgaranties

1 INLEIDING EN OVERZICHT 1
1.1 Inleiding 1
1.2 Terminologie 3
1.3 Aard en karakterisering van de bankgarantie 3
1.3.1 Korte schets 3
1.3.2 Onafhankelijkheid en nauwe samenhang 5
1.3.3 Functies van de bankgarantie. Drie hoofdtypen van voorwaarden van betaling 9
1.3.4 Nader vergeleken met de borgtocht 10
1.3.5 Vergeleken met het documentair krediet 10
1.4 Rol en positie van de bank 11
1.4.1 Het stellen van bankgaranties als financiële dienstverlening 11
1.4.2 Het belang van de bank bij onafhankelijkheid, en bij het documentaire karakter van de voorwaarden van betaling 12
1.5 Overige typen van garanten. Concerngaranties 13
1.6 Directe garantie, adviserende bank 13
1.7 Indirecte garantie 13
1.8 Gesyndiceerde garanties 14
1.9 Back-to-back garanties 15
1.10 Bijzondere structuren bij bouwprojecten 16
1.11 Rechtsbronnen 18

2 TYPEN VAN GARANTIES 21
2.1 Algemeen 21
2.2 Betalingsgaranties 21
2.3 Biedgaranties 22
2.4 Terugbetalingsgaranties 23
2.5 Uitvoeringsgaranties 24
2.6 Onderhoudsgaranties 25
2.7 Douanegaranties 25

3 TYPEN VAN VOORWAARDEN VAN BETALING. HET BETALINGSMECHANISME 27
3.1 Inleiding 27
3.2 Betaling op eerste verzoek. Afroepgarantie 27
3.2.1 Algemeen 27
3.2.2 Varianten 28
3.2.3 Functies 29
3.3 Betaling op documenten van een derde-deskundige 31
3.4 Betaling op een vonnis 33

4 TEKST EN CLAUSULES 35
4.1 Onderhandelingen 35
4.2 Ontwikkeling in teksten. Bankmodellen 36
4.3 Verwijzing naar de gezekerde overeenkomst 37
4.4 De begunstigde. De bank van de schuldeiser als begunstigde 37
4.5 Opschortende voorwaarden 39
4.6 Geldigheidsperiode 39
4.7 Maximumbedrag. Verlaging en verhoging 41
4.8 Tijdstip van betaling en rente 42
4.9 Cessie, verpanding, overdracht 42
4.10 Bevoegde rechter en toepasselijk recht 43

5 VERHOUDING OPDRACHTGEVER-BANK BIJ EEN DIRECTE GARANTIE 45
5.1 Aard van de rechtsverhouding. Contragarantie 45
5.2 Zekerheden aan de bank. Provisie en kosten 46
5.3 Opdracht en aanvaarding 47
5.4 Controle door de bank. Strikte conformiteit 48
5.5 Mededeling aan de opdrachtgever van het verzoek tot betaling 49
5.6 Subrogatie en ongerechtvaardigde verrijking 51

6 VERHOUDING OPDRACHTGEVER – INSTRUERENDE BANK – GARANDERENDE BANK BIJ EEN INDIRECTE GARANTIE 53
6.1 Algemeen 53
6.2 De contragarantie 55
6.2.1 Algemeen 55
6.2.2 Rechtskarakter van de contragarantie 56
6.3 Clausules in de contragarantie 59
6.4 Geen algemene plicht tot controle van de primaire garantie. Controle van de contragarantie 60

7 OVERIGE ASPECTEN 63
7.1 Totstandkoming 63
7.2 Uitleg. Herstel van vergissingen 64
7.2.1 Borgtocht of onafhankelijke (bank)garantie 64
7.2.2 Uitleg onafhankelijke (bank)garantie 66
7.2.3 Herstel van vergissingen 68
7.2.4 Positie van de bank 69
7.2.5 Borgtocht betaalbaar op eerste verzoek? 70
7.3 Geldigheidsperiode. Recht en praktijk 71
7.3.1 Belang van afloopdatum. Risico van de doorlopende (contra)garantie 71
7.3.2 Verlengingsclausule. ‘Extend or withdraw’-clausule 71
7.3.3 ‘Extend or pay’-verzoeken 72
7.3.4 Afdwingbaarheid afloopdatum 75
7.3.5 Vrijgave. Teruggave van het garantiedocument 75
7.3.6 Vrijgave van zekerheden en verplichting tot betalen van provisie 76
7.4 Cessie en verpanding 77
7.4.1 Algemeen 77
7.4.2 Gevolgen. Bevoegdheid tot het inroepen van de garantie 79
7.5 Overdracht (‘transfer’) en overgang als nevenrecht 80
7.6 Zorgplicht jegens begunstigde? 84

8 HET VERZOEK TOT BETALING EN DE UITBETALING 89
8.1 Formele controle en strikte conformiteit 89
8.1.1 Inleiding 89
8.1.2 Formele controle 89
8.1.3 Strikte conformiteit 90
8.2 Het betalingsverzoek 94
8.2.1 Wie mag het betalingsverzoek doen 94
8.2.2 Bij wie moet het betalingsverzoek worden ingediend 96
8.2.3 Formele vereisten 96
8.3 Het verzoek moet betrekking hebben op de gezekerde overeenkomst 97
8.4 Bij een afroepgarantie 98
8.5 Bij een garantie betaalbaar op documenten van derden 99
8.6 Bij een garantie betaalbaar op een vonnis 99
8.7 Overige bepalingen 100
8.8 Geldigheidsperiode 101
8.9 Bedrag en valuta 104
8.10 Tijdsduur van controle. Tijdstip van betaling en rente 104
8.11 Notificatieplicht bij non-conformiteit 106
8.12 Eigen verweren van de bank. Verrekening 108
8.13 Het verzoek tot betaling onder de primaire garantie en de contragarantie bij een indirecte garantie 110
8.14 Betaling ondanks non-conformiteit 111
8.15 Terugvordering van de begunstigde na betaling onder de garantie 113

9 MISBRUIK VAN BANKGARANTIES 119
9.1 Inleiding 119
9.2 Het begrip ‘misbruik’ 120
9.2.1 Omschrijving van het begrip ‘misbruik’ 120
9.2.2 Bewijs van misbruik 122
9.2.3 Belangenafweging bij de beoordeling van misbruik 126
9.3 Gevalstypen van misbruik 127
9.3.1 Uitgangspunten bij de gevalstypen 127
9.3.2 Opdrachtgever heeft voldaan aan zijn verplichtingen 127
9.3.3 Wanprestatie door de begunstigde 131
9.3.4 Nakoming verhinderd door de begunstigde 133
9.3.5 Vordering wordt niet door de bankgarantie gedekt 134
9.3.6 Overmacht 135
9.3.7 Wilsgebreken bij totstandkoming onderliggende rechtsverhouding 136
9.3.8 Opdrachtgever heeft voor verrekening vatbare tegenvordering 137
9.3.9 Overige gevalstypen 138
9.3.10 Conclusie 141

10 MISBRUIK EN DE POSITIE VAN DE BANK 143
10.1 Aansprakelijkheid bank bij directe bankgaranties 143
10.2 Mededelingsplicht van de bank na weigering uitbetaling 145
10.3 Aansprakelijkheid bank bij indirecte bankgaranties 146
10.3.1 Aansprakelijkheid garanderende bank 146
10.3.2 Aansprakelijkheid instruerende bank 147

11 RECHTSMAATREGELEN TEGEN MISBRUIK – KORT GEDING 149
11.1 Inleiding 149
11.2 Uitstel van betaling in afwachting uitkomst kort geding 149
11.3 Directe garanties 151
11.3.1 Kort geding tegen de begunstigde, de bank, of allebei 151
11.3.2 Kort geding tegen de begunstigde bij directe garanties 153
11.3.3 Kort geding tegen de bank bij directe garanties 154
11.3.4 Kort geding tegen de begunstigde en de bank bij directe garanties 155
11.3.5 Kort geding tegen de begunstigde ná uitbetaling 157
11.4 Indirecte garanties 158
11.4.1 Inleiding 158
11.4.2 Kort geding ná uitbetaling onder de primaire garantie 159
11.4.3 Kort geding vóór uitbetaling onder de primaire garantie 160
11.5 Overige aspecten 163
11.5.1 Commerciële houdbaarheid van bankgaranties 163
11.5.2 Reputatie van de bank 163

12 RECHTSMAATREGELEN TEGEN MISBRUIK – CONSERVATOIR BESLAG 165
12.1 Inleiding 165
12.2 Kenmerken en voordelen conservatoir beslag 165
12.3 Directe garanties 167
12.3.1 Conservatoir beslag voor uitbetaling 167
12.3.2 Conservatoir beslag na uitbetaling 171
12.4 Indirecte garanties 172

13 INTERNATIONALE BEVOEGDHEID EN TOEPASSELIJK RECHT 173
13.1 Internationale bevoegdheid 173
13.2 Toepasselijk recht 177

14 BESLAGGARANTIES 181
14.1 Algemeen 181
14.2 Rotterdams Garantieformulier en NVB-model 182
14.3 Aanpassing en vrijgave van de garantie 185

15 HUURGARANTIES 187
15.1 Algemeen. ROZ-model 187
15.2 Faillissement huurder. Art. 39 Fw 188

Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) 193
Literatuurlijst 209
Jurisprudentielijst 213
Zaaksregister 225
Curriculum Vitae 231