C.J.D. Warren
Buitenlands recht in belastingzaken
Paperback Nederlands 2024 1e druk 9789013180374Op voorraad
Voor 17:00 besteld, morgen in huis
Gratis verzonden
Samenvatting
Buitenlands recht in belastingzaken beschrijft de procesrechtelijke behandeling van buitenlands recht in belastingzaken. Zo worden belastingrechters, belastingplichtigen en inspecteurs voorgelicht over de vele valkuilen die eigen zijn aan de toepassing van ander dan het eigen recht.
Buitenlands recht in belastingzaken beschrijft de procesrechtelijke behandeling van buitenlands recht in belastingzaken om belastingrechters, belastingplichtigen en inspecteurs voor te lichten over de vele valkuilen die eigen zijn aan de toepassing van ander dan het eigen recht. Die procesrechtelijke aspecten zijn ook relevant voor de adviespraktijk, want een advies dat voorbijziet aan de mogelijke toepasselijkheid van buitenlands recht steunt op drijfzand. Behalve voorlichting over deze procesrechtelijke behandeling draagt dit boek ook voorstellen aan voor verbetering op basis van van een vergelijking met het Amerikaanse, Britse en Duitse recht. Met die rechtsvergelijkende hoofdstukken kunnen ook Nederlandse fiscalisten die worden gevraagd om de rechter van een van die landen voor te lichten over Nederlands recht hun voordeel doen.
De Nederlandse belastingrechter past niet alleen zijn eigen recht toe, maar regelmatig ook het recht van andere landen. Dat kan allerlei redenen hebben: een buitenlandse vennootschap die onderdeel vormt van een fiscale structuur, een belastingplichtige stelt in het buitenland fiscaal onderworpen te zijn of de huwelijkse voorwaarden bevatten een rechtskeuze voor niet-Nederlands recht. En net als rechtsgronden van eigen bodem, dient de rechter ook gronden van buitenlands recht ambtshalve aan te vullen, ook al is de rechter daarmee onbekend naar alle waarschijnlijkheid. Dat stelt de rechter voor vaak huizenhoge problemen. Belastingplichtigen en inspecteurs die denken achterover te kunnen leunen, hebben het mis want uiteindelijk worden de problemen die de rechter heeft met de vaststelling van onbekend buitenlands recht op hen afgewenteld.
Voor belastingrechters en adviseurs
In de eerste plaats is Buitenlands recht in belastingzaken bedoeld voor belastingrechters, omdat zij verplicht zijn om na te gaan of buitenlands recht in een Nederlandse belastingzaak doorwerkt en dit recht ook ambtshalve moeten toepassen als dat zo is. Maar de uitgave is ook relevant voor adviseurs, fiscale rechtsbijstandverleners en inspecteurs, want zij delven het onderspit als zij niet de mogelijke toepasselijkheid van buitenlands recht in hun zaak hebben onderkend.
Buitenlands recht in belastingzaken
- Beschrijft de procesrechtelijke behandeling van buitenlands recht in belastingzaken
- Draagt voorstellen aan voor verbetering
- Sluit aan bij BEPS II en andere antimisbruikregels
Trefwoorden
Specificaties
ISBN13:9789013180374
Taal:Nederlands
Bindwijze:paperback
Aantal pagina's:648
Uitgever:Wolters Kluwer Nederland B.V.
Druk:1
Verschijningsdatum:9-12-2024
Hoofdrubriek:Juridisch
Jongbloed:Belastingrecht - diversen
Serie:Fiscale monografieën
Lezersrecensies
Wees de eerste die een lezersrecensie schrijft!
Inhoudsopgave
U kunt van deze inhoudsopgave een PDF downloaden
Afkortingen / XXI
HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1
1.1 Vreemd recht in belastingzaken, géén vreemd onderwerp / 1
1.2 Doel van dit onderzoek / 3
1.3 Probleemstelling / 4
1.3.1 Centrale onderzoeksvraag / 4
1.3.2 Deelvragen / 4
1.3.3 Beoordelingskader / 6
1.4 Onderzoeksmethode / 7
1.4.1 Interne rechtsvergelijking met het civiele recht / 9
1.4.2 Externe rechtsvergelijking / 10
1.5 Plan van behandeling / 13
DEEL I – BUITENLANDS RECHT IN NEDERLANDSE BELASTINGZAKEN DEEL I – BUITENLANDS RECHT IN NEDERLANDSE BELASTINGZAKEN
HOOFDSTUK 2
In welke gevallen past de belastingrechter buitenlands recht toe? / 17
2.1 Inleiding / 17
2.1.1 Algemeen / 17
2.1.2 Indeling van het overzicht / 18
2.2 De doorwerking van buitenlands belastingrecht in Nederlandse belastingzaken / 18
2.2.1 Inleiding / 18
2.2.2 Het bestaan van een heffing die naar Nederlandse maatstaven redelijk is / 19
2.2.3 Kwalificatie van belastingheffing door het buitenland / 20
2.2.4 Onderworpenheid aan buitenlandse heffing / 22
2.2.5 Tegengaan van kwalificatieverschillen / 24
2.2.6 Onderzoek naar compensatiemogelijkheden in het buitenland op grond van het Unierecht / 25
2.2.7 Belastingverdragen tussen derde landen: ook buitenlands belastingrecht / 26
2.3 Doorwerking van buitenlands privaatrecht in Nederlandse belastingzaken / 27
2.3.1 Inleiding – inpassing van buitenlands privaatrecht in het belastingrecht / 27
2.3.1.1 voorbeeld (1) van inpassing van buitenlands privaatrecht in Nederlands belastingrecht: Angelsaksische trusts / 30
2.3.1.2 voorbeeld (2) van inpassing van buitenlands privaatrecht in Nederlands belastingrecht: erkenning van in het buitenland ontstane familierechtelijke betrekkingen / 32
2.3.2 Doorwerking van buitenlands privaatrecht via toepassing van het conflictenrecht door de belastingrechter / 34
2.3.2.1 Voorbeeld – de toepassing van Canadees deelstatelijk goederenrecht op grond van de lex rei sitae / 34
2.3.2.2 Verplichte toepassing van het conflictenrecht door de belastingrechter / 39
2.3.3 De belangrijkste typen van gevallen van doorwerking van buitenlands privaatrecht in belastingzaken / 40
2.3.3.1 Buitenlands vennootschapsrecht / 40
2.3.3.2 Buitenlands privaatrecht in de erf- en schenkbelasting / 43
2.3.3.3 Buitenlands familierecht buiten de erf- en schenkbelasting / 47
2.4 Doorwerking van buitenlands bestuursrecht en strafrecht / 48
2.4.1 Doorwerking van buitenlands bestuursrecht / 48
2.4.2 Doorwerking van buitenlands strafrecht / 50
2.5 Conclusie / 52
HOOFDSTUK 3
Het onderscheid tussen feit en recht / 55
3.1 Inleiding / 55
3.2 Relevante bepalingen voor de omgang met feiten en rechtsgronden door de feitenrechter / 57
3.3 Omgang met het recht door de feitenrechter / 59
3.3.1 Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden in fiscalibus en civilibus: ius curia novit / 59
3.3.2 Begrenzing ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en door het beginsel van hoor en wederhoor: het verbod op verrassingsbeslissingen / 62
3.4 Omgang met de feiten door de feitenrechter / 64
3.4.1 Aanvulling van de feiten in civilibus en in fiscalibus / 64
3.4.1.1 Geen aanvulling van de door de partijen gestelde feiten in civilibus / 64
3.4.1.2 Facultatieve aanvulling van feiten in fiscalibus en het algemene bestuursrecht / 68
3.4.2 Aanlevering van feiten door partijen / 71
3.4.2.1 Stelplicht / 71
3.4.2.2 Uitzondering op de stelplicht: feiten van algemene bekendheid / 74
HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1
1.1 Vreemd recht in belastingzaken, géén vreemd onderwerp / 1
1.2 Doel van dit onderzoek / 3
1.3 Probleemstelling / 4
1.3.1 Centrale onderzoeksvraag / 4
1.3.2 Deelvragen / 4
1.3.3 Beoordelingskader / 6
1.4 Onderzoeksmethode / 7
1.4.1 Interne rechtsvergelijking met het civiele recht / 9
1.4.2 Externe rechtsvergelijking / 10
1.5 Plan van behandeling / 13
DEEL I – BUITENLANDS RECHT IN NEDERLANDSE BELASTINGZAKEN DEEL I – BUITENLANDS RECHT IN NEDERLANDSE BELASTINGZAKEN
HOOFDSTUK 2
In welke gevallen past de belastingrechter buitenlands recht toe? / 17
2.1 Inleiding / 17
2.1.1 Algemeen / 17
2.1.2 Indeling van het overzicht / 18
2.2 De doorwerking van buitenlands belastingrecht in Nederlandse belastingzaken / 18
2.2.1 Inleiding / 18
2.2.2 Het bestaan van een heffing die naar Nederlandse maatstaven redelijk is / 19
2.2.3 Kwalificatie van belastingheffing door het buitenland / 20
2.2.4 Onderworpenheid aan buitenlandse heffing / 22
2.2.5 Tegengaan van kwalificatieverschillen / 24
2.2.6 Onderzoek naar compensatiemogelijkheden in het buitenland op grond van het Unierecht / 25
2.2.7 Belastingverdragen tussen derde landen: ook buitenlands belastingrecht / 26
2.3 Doorwerking van buitenlands privaatrecht in Nederlandse belastingzaken / 27
2.3.1 Inleiding – inpassing van buitenlands privaatrecht in het belastingrecht / 27
2.3.1.1 voorbeeld (1) van inpassing van buitenlands privaatrecht in Nederlands belastingrecht: Angelsaksische trusts / 30
2.3.1.2 voorbeeld (2) van inpassing van buitenlands privaatrecht in Nederlands belastingrecht: erkenning van in het buitenland ontstane familierechtelijke betrekkingen / 32
2.3.2 Doorwerking van buitenlands privaatrecht via toepassing van het conflictenrecht door de belastingrechter / 34
2.3.2.1 Voorbeeld – de toepassing van Canadees deelstatelijk goederenrecht op grond van de lex rei sitae / 34
2.3.2.2 Verplichte toepassing van het conflictenrecht door de belastingrechter / 39
2.3.3 De belangrijkste typen van gevallen van doorwerking van buitenlands privaatrecht in belastingzaken / 40
2.3.3.1 Buitenlands vennootschapsrecht / 40
2.3.3.2 Buitenlands privaatrecht in de erf- en schenkbelasting / 43
2.3.3.3 Buitenlands familierecht buiten de erf- en schenkbelasting / 47
2.4 Doorwerking van buitenlands bestuursrecht en strafrecht / 48
2.4.1 Doorwerking van buitenlands bestuursrecht / 48
2.4.2 Doorwerking van buitenlands strafrecht / 50
2.5 Conclusie / 52
HOOFDSTUK 3
Het onderscheid tussen feit en recht / 55
3.1 Inleiding / 55
3.2 Relevante bepalingen voor de omgang met feiten en rechtsgronden door de feitenrechter / 57
3.3 Omgang met het recht door de feitenrechter / 59
3.3.1 Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden in fiscalibus en civilibus: ius curia novit / 59
3.3.2 Begrenzing ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en door het beginsel van hoor en wederhoor: het verbod op verrassingsbeslissingen / 62
3.4 Omgang met de feiten door de feitenrechter / 64
3.4.1 Aanvulling van de feiten in civilibus en in fiscalibus / 64
3.4.1.1 Geen aanvulling van de door de partijen gestelde feiten in civilibus / 64
3.4.1.2 Facultatieve aanvulling van feiten in fiscalibus en het algemene bestuursrecht / 68
3.4.2 Aanlevering van feiten door partijen / 71
3.4.2.1 Stelplicht / 71
3.4.2.2 Uitzondering op de stelplicht: feiten van algemene bekendheid / 74
3.4.3 Rechtsgronden behoeven geen bewijs, maar rechtsfeiten moeten wel gesteld worden / 75
3.5 Feit en recht in cassatie / 76
3.5.1 Inleiding – kenmerken van de cassatierechtspraak / 76
3.5.2 De cassatiegronden – artikel 79 lid 1 RO / 79
3.5.3 Feit en recht en de intensiteit van de controle in cassatie / 80
3.5.4 Schending van het recht en de rechtsklacht / 84
3.5.5 Verzuim van vormen en de motiveringsklacht / 85
3.5.5.1 Verzuim van vormen – algemeen / 85
3.5.5.2 Motiveringsklachten / 86
3.5.5.3 Motiveringscontrole: een beperkte controle op inhoud? / 88
3.6 Samenvatting / 90
HOOFDSTUK 4
De kwalificatie van buitenlands recht: feit of recht? / 93
4.1 Inleiding / 93
4.2 De kwalificatie van buitenlands recht als ‘recht’ in de zin van (tegenwoordig) art. 8:69 Awb in belastingzaken / 94
4.2.1 Inleiding – het Panama-arrest (1979) / 94
4.2.2 Definitieve bevestiging van het rechtskarakter van buitenlands recht in HR BNB 2009/27 / 96
4.2.3 Buitenlands recht in civilibus: kwalificatie van buitenlands recht als ‘recht’ in dienst van het conflictenrecht? / 99
4.2.3.1 Inleiding / 99
4.2.3.2 Ehlers & Loewenthal: buitenlands recht als ‘recht’ / 100
4.2.3.3 Codificatie in boek 10 BW / 101
4.2.3.4 Procesrechtelijke status van buitenlands recht als sequeel van status conflictenrecht? / 103
4.2.3.5 Rechtvaardiging van de procesrechtelijke status van buitenlands recht in belastingzaken? / 105
4.3 Buitenlands recht: afwijkingen van het rechtskarakter / 108
4.3.1 (Zeer) beperkte toetsing in cassatie / 108
4.3.2 Deskundigenberichten als ‘pseudobewijs’ voor de inhoud van buitenlands recht / 111
4.3.3 Niet-betwiste partijstandpunten over buitenlands recht gelden als vaststaand / 112
4.3.4 Tussenconclusie: tertium datur / 113
4.4 Kwalificatie van buitenlands recht in het algemene bestuursrecht / 114
4.4.1 Inleiding / 114
4.4.2 Buitenlands recht en de Centrale Raad van Beroep / 114
4.4.3 Buitenlands recht en het College van Beroep voor het bedrijfsleven / 116
4.4.4 Buitenlands recht en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State / 117
4.5 Samenvatting / 122
HOOFDSTUK 5
Toepassing van buitenlands recht in feitelijke instanties / 125
5.1 Inleiding / 125
5.2 De procesrechtelijke aspecten van de toepassing van buitenlands recht in feitelijke instanties / 126
5.2.1 Taak van de rechter bij de toepassing van buitenlands recht / 126
5.2.2 Buitenlands recht als ‘recht’ – procesrechtelijke gevolgen / 128
5.2.2.1 Inleiding / 128
5.2.2.2 Belastingrechter is niet gebonden aan partijstandpunten / 129
5.2.2.3 Vaststelling van buitenlands recht is geen bewijsbeslissing / 129
5.2.3 Relativering van het uitgangspunt dat de belastingrechter buitenlands recht ambtshalve toepast / 132
5.2.3.1 Inleiding / 132
5.2.3.2 Eerste relativering: oneigenlijke stelplicht voor de inhoud van buitenlands recht / 133
5.2.3.2.a Inleiding / 133
5.2.3.2.b Het bestaan van een stelplicht voor buitenlands recht kan niet worden afgeleid uit HR BNB 1987/72 / 134
5.2.3.2.c Bestaan van een stelplicht voor buitenlands recht volgt wel uit ICL/Potasse / 136
5.2.3.2.d – Reacties op ICl/Potasse / 139
5.2.3.2.e – ICl/Potasse staat niet op zichzelf / 140
5.2.3.2.f – Tussenconclusie: oneigenlijke stelplicht in civilibus / 143
5.2.3.2.g – Ook in fiscalibus geldt een oneigenlijke stelplicht / 145
5.2.3.3 Tweede relativering – onvoldoende betwisten / 147
5.2.3.3.a – Inleiding / 147
5.2.3.3.b HR BNB 2009/92 & 93: inhoud van buitenlands recht mag als vaststaand worden aangenomen indien niet betwist door wederpartij / 148
5.2.3.3.c In civilibus geldt waarschijnlijk hetzelfde / 151
5.2.3.4 Tussenconclusie: ius partes noverunt? / 152
5.2.4 Buitengrens aan actief optreden door de rechter: het verbod op ontoelaatbare verrassingsbeslissingen / 152
5.3 Methoden voor de vaststelling van de inhoud van buitenlands recht / 156
5.3.1 Algemeen / 156
5.3.2 Eigen onderzoek door de belastingrechter / 157
5.3.2.1 mogelijkheden voor de rechter om eigen onderzoek te doen / 157
5.3.2.2 Risico’s van vaststelling door de rechter zelf / 160
5.3.3 Raadplegen van gerechtsdeskundigen en andere derden (art. 8:47 en 8:60 Awb) / 162
5.3.3.1 Inleiding / 162
5.3.3.2 Wettelijk kader voor de raadpleging van gerechtsdeskundigen door de belastingrechter / 164
5.3.3.3 Kosten van de deskundige / 166
5.3.3.4 Persoon van de deskundige / 166
5.3.3.5 Verplichte reactiemogelijkheid op formeel en informeel geraadpleegde derden / 167
5.3.3.5.a Inleiding / 167
5.3.3.5.b Eenduidige rechtspraak over reactiemogelijkheid achteraf / 168
5.3.3.5.c Niet eenduidig: ook een reactiemogelijkheid vooraf? / 170
5.3.3.6 Informatie inwinnen bij internationale instituten / 173
5.3.3.6.a het Internationaal Juridisch Instituut voor privaatrechtelijke rechtsvragen / 173
5.3.3.6.b het International Bureau of Fiscal Documentation voor inlichtingen over buitenlands belastingrecht / 176
5.3.3.6.c Informatie inwinnen via het Inlichtingenverdrag (Verdrag van Londen) / 178
5.3.4 Voorlichting door partijen (art. 8:45 Awb) / 181
5.3.4.1 Algemeen / 181
5.3.4.2 – Middelen die partijen voor hun voorlichting kunnen gebruiken / 182
5.3.4.3 – Dienen partijen een in de vreemde taal opgesteld stuk steeds te vertalen? / 184
5.3.4.4 Partijvoorlichting door de fiscus / 188
5.3.4.4.a Het belang van de besluit- en bezwaarfase / 188
5.3.4.4.b Inwinnen van rechtskundige inlichtingen via internationale bijstand / 190
5.3.4.4.c Korošec-problematiek bij raadpleging deskundigen door inspecteur? / 192
5.3.5 Tussenconclusie / 196
5.4 Toepassing van surrogaatrecht indien de inhoud van het buitenlandse recht niet kan worden vastgesteld / 197
5.5 Vermijding van toepassing van buitenlands recht in onderworpenheidsgeschillen / 200
5.5.1 Inleiding / 200
5.5.2 Het vermoeden van HR BNB 2007/38 / 200
5.5.3 De vestiging van het vermoeden van buitenlandse onderworpenheid door de belanghebbende / 202
5.5.3.1 Ontzenuwing vermoeden door de inspecteur / 203
5.5.3.2 Alsnog toepassing van het recht van het beweerdelijke vestigingsland indien vermoeden niet wordt gevestigd of is ontzenuwd / 204
5.5.3.3 Geheel géén toepassing van buitenlands belastingrecht indien tiebreaker hoe dan ook Nederland als woon- c.q. vestigingsplaats aanwijst / 206
5.6 Voorzieningen indien de feitenrechter buitenlands recht verkeerd heeft vastgesteld / 207
5.6.1 Instellen rechtsmiddel / 207
5.6.2 De herziening van beslissingen over buitenlands recht / 207
5.6.3 Ambtshalve vermindering van de onderliggende aanslag? / 209
5.7 Conclusie / 211
HOOFDSTUK 6
Buitenlands recht in cassatie / 215
6.1 Inleiding / 215
6.2 Ontstaansgeschiedenis van artikel 79 aanhef lid 1 sub b RO / 216
6.2.1 Inleiding / 216
6.2.2 Eerste wetsvoorstel en voorontwerpen / 218
6.2.3 Redenen om van volledige controle af te zien / 220
6.2.4 Tweede wetsvoorstel: toch geen cassatie wegens de schending van buitenlands recht / 221
6.2.5 De Hoge Raad intervenieert / 222
6.2.6 Receptie van beperkte cassatiemogelijkheden in wetenschap en praktijk / 224
6.2.7 Afronding: geen volledige controle op juistheid maar alsnog wel een marginaal inhoudelijke controle? / 227
6.3 De motiveringscontrole op de toepassing van buitenlands recht door de civiele feitenrechter / 227
6.3.1 Inleiding / 227
6.3.2 Vernietiging wegens innerlijke tegenstrijdigheid / 228
6.3.3 Vernietiging wegens niet responderen op stellingen in partijdebat – partijdebat bepaalt intensiteit controle / 231
6.3.4 Motiveringscontrole in civilibus: een marginale controle op juistheid? / 233
6.3.5 Desario/Zipser: rechter heeft alle ruimte om af te wijken van partijstandpunten mits gemotiveerd / 236
6.3.6 Rechtspraak na Desario/Zipser: stiefmoederlijke behandeling motiveringsklachten / 239
6.3.7 Conclusie: niet eens een zéér marginaal inhoudelijke toets in civiele zaken / 240
6.4 Motiveringscontrole door de belastingkamer van de Hoge Raad / 241
6.4.1 Inleiding / 241
6.4.2 Geen cassatie bij divergente uitspraken van lagere rechters / 243
6.4.3 Het Panama-arrest: de belastingkamer spreekt Spaans / 245
6.4.4 Griekse en Sri Lankaanse zaken: partijdebat bepaalt omvang motiveringscontrole / 246
6.4.5 Motiveringsplicht kent geen absolute ondergrens / 249
6.4.6 Conclusie: nauwelijks verschillen tussen de civiele kamer en de belastingkamer wat betreft de (zeer beperkte) motiveringscontrole / 252
6.5 Andere beperkingen die artikel 79 RO stelt aan de beoordeling van oordelen over buitenlands recht in cassatie / 253
6.5.1 Inleiding / 253
6.5.2 Verbod op vreemdrechtelijke nova in cassatie / 254
6.5.3 Geen verwerping op basis van door de Hoge Raad ambtshalve aangevulde gronden van buitenlands recht / 256
6.5.4 Verdragen tussen derde staten zijn ook vreemd recht in de zin van art. 79 RO / 259
6.6 Rechtsklachten over het ten onrechte niet toepassen van buitenlands recht / 263
6.6.1 Inleiding / 263
6.6.2 Belang van niet-toepassingsklachten – Hoge Raad acht zich gebonden aan de cassatiegronden / 263
6.6.3 Reikwijdte niet-toepassingsklachten beperkt tot stilzwijgen en miskwalificaties / 265
6.6.3.1 Niet-toepassingsklachten als remedie tegen het negeren van de toepasselijkheid van buitenlands recht / 266
6.6.3.2 Niet-toepassingsklachten gericht tegen de miskenning van het rechtskarakter van buitenlands recht / 267
6.6.3.3 Impliciete oordelen over buitenlands recht en niet-toepassingsklachten / 270
6.6.4 Conclusie: niet-toepassingsklachten worden behandeld als verkapte motiveringsklacht (en dus als verkapte rechtsklacht)? / 271
6.7 Toepassing van buitenlands recht door de Hoge Raad als feitenrechter en als beantwoorder van prejudiciële vragen / 272
6.7.1 Inleiding / 272
6.7.2 Toepassing van buitenlands recht door de Hoge Raad als feitenrechter / 274
6.7.2.1 Toepassing van buitenlands recht bij de beoordeling van de ontvankelijkheid / 274
6.7.2.2 Toepassing van buitenlands recht wanneer de Hoge Raad de zaak zelf afdoet / 275
6.7.2.3 Toch toepassing van buitenlands recht als cassatierechter? / 277
6.7.3 Beantwoordt de Hoge Raad ook prejudiciële vragen over buitenlands recht? / 280
6.7.4 Processuele bijzonderheden van de vaststelling van buitenlands recht door Hoge Raad / 282
6.8 Conclusie / 285
HOOFDSTUK 7
Uitleiding deel I – Knelpunten bij de toepassing van buitenlands recht in Nederlandse belastingzaken / 287
7.1 Inleiding / 287
7.2 Eerste processuele knelpunt: onbekendheid met enerzijds de toepasselijkheid en procesrechtelijke status van buitenlands recht en anderzijds de middelen om de inhoud daarvan vast te stellen. / 288
7.3 Op zichzelf géén knelpunt: de beperkte toetsing in cassatie / 289
7.4 Wél een processueel knelpunt: relativering van het rechtskarakter van buitenlands recht door de invulling van de cassatiecontrole / 290
7.5 Opmaat voor rechtsvergelijking / 291
DEEL II - RECHTSVERGELIJKING MET DUITSLAND, HET VERENIGD KONINKRIJK EN DE
VERENIGDE STATEN
HOOFDSTUK 8
Inleiding deel II – Rechtsvergelijking met Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de
Verenigde Staten / 295
8.1 Inleiding / 295
8.2 Rechtvaardiging van de selectie van de rechtsstelsels / 295
8.3 Opbouw van rechtsvergelijkende hoofdstukken / 296
HOOFDSTUK 9
Buitenlands recht in Duitse belastingzaken / 297
9.1 Inleiding / 297
9.2 Overzicht van de rechtsgang in Duitse belastingzaken – van het Finanzgericht tot aan het Bundesfinanzhof / 298
9.2.1 Eerste aanleg: het Finanzgericht – de enige feitelijke instantie / 298
9.2.2 Rolverdeling tussen Finanzgerichte en partijen in een belastinggeding / 299
9.2.3 Hoger beroep: de Revisionprocedure bij het Bundesfinanzhof / 302
9.3 Doorwerking buitenlands recht in Duitse belastingzaken / 304
9.4 Toepassing van buitenlands recht in Duitse civiele zaken / 305
9.4.1 § 293 ZPO: een eigen regeling voor (de wijze van) vaststelling van buitenlands recht door de rechter / 305
9.4.2 § 293 ZPO en de rol van partijen / 309
9.4.3 Buitenlands recht in Revision? / 311
9.5 Toepassing van buitenlands recht in Duitse belastingzaken / 316
9.5.1 Inleiding – fiscale rechtspraak volgt op hoofdlijnen de civiele / 316
9.5.2 Evenzeer casuïstische rechtspraak over de inspanningsverplichting in belastingzaken / 318
9.5.3 Grondenfuik in belastingzaken bij klachten over de schending van de inspanningsverplichting / 321
9.5.4 Ondergrens van de Ermittlungspflicht voor Finanzgerichte – de kursorische Überblick / 323
9.5.5 Toepassing van buitenlands recht door het BFH zelf / 325
9.5.6 Tussenconclusie / 327
9.6 Wijzen van (toepassing en) vaststelling van buitenlands recht in Duitse belastingzaken / 328
9.6.1 Inleiding / 328
9.6.2 Vaststelling door de rechter zelf / 328
9.6.2.1 De belastingrechter kan in elk geval volstaan met eigen onderzoek in eenvoudige gevallen / 328
9.6.2.2 De belastingrechter moet motiveren waarom hij met eigen onderzoek meent te kunnen volstaan / 329
9.6.2.3 Eigen onderzoek en het beginsel van hoor en wederhoor / 330
9.6.3 Vaststelling met behulp van derden / 332
9.6.3.1 Inleiding – het onderscheid tussen Freibeweis en Strengbeweis / 332
9.6.3.2 Vaststelling onder het regime voor Freibeweis / 333
9.6.3.2.a Geen zaakspecifieke inlichtingen / 333
9.6.3.2.b De inzet van het verdrag van Londen in Duitsland / 333
9.6.3.2.c Freibeweis en hoor en wederhoor / 334
9.6.3.3 Vaststelling onder het regime voor Strengbeweisverfahren – de gerechtsdeskundige / 335
9.6.3.3.a Inleiding / 335
9.6.3.3.b Procedure voor de inschakeling van een gerechtsdeskundige / 336
9.6.3.3.c De persoon van de gerechtsdeskundige / 338
9.6.3.3.d Aan de inhoud van een Gutachten te stellen eisen / 341
9.6.3.3.e Mehrfachverwertung op grond van § 411a ZPO / 343
9.6.3.3.f Kosten gerechtsdeskundigen in belastingzaken / 344
9.6.4 Vaststelling met behulp van partijen / 345
9.6.4.1 Medewerking door partijen in civiele zaken / 345
9.6.4.2 Medewerkingsplicht van partijen in belastingzaken? / 346
9.6.5 Vaststelling met behulp van besluiten van buitenlandse instanties / 349
9.6.6 Noodoplossingen indien de feitenrechter de inhoud van buitenlands recht niet kan vaststellen / 350
9.6.7 Tussenconclusie / 352
9.7 Conclusie / 353
HOOFDSTUK 10
Buitenlands recht in Britse belastingzaken / 355
10.1 Inleiding: buitenlands recht als feit / 355
10.2 Overzicht van de belastingprocedure in het Verenigd Koninkrijk / 360
10.2.1 Bezwaarfase / 360
10.2.2 Appeal bij (eerst) First-tier Tribunal en (daarna) het Upper Tribunal / 360
10.2.3 Hoger en hoogste beroep bij het Court of Appeal en het UK Supreme Court / 361
10.2.4 (Belasting)procesrecht in het Verenigd Koninkrijk / 362
10.2.5 Doorwerking van buitenlands privaat- en/of belastingrecht: toepasselijkheid van Brits recht zolang tegendeel niet is gesteld / 363
10.3 De gevolgen van de kwalificatie van buitenlands recht als feit / 365
10.3.1 Inleiding / 365
10.3.2 Hoofdregel: verbod op ambtshalve aanvulling / 365
10.3.2.1 Relativering van verbod op ambtshalve aanvulling bij de waardering van deskundigenbewijs / 369
10.3.2.2 Het verbod op ambtshalve aanvulling van buitenlands recht in Britse belastingzaken / 374
10.3.3 Presumption of similarity: Brits en buitenlands recht komen overeen indien inhoud buitenlands recht niet is gesteld / 375
10.3.3.1 De presumption of identity in civiele zaken en het onderscheid met de default rule / 375
10.3.3.2 Bezwaren tegen de presumption of identity / 376
10.3.3.3 Presumption of similarity is en blijft geldend Brits recht / 377
10.3.3.4 De presumption of identity in belastingzaken / 381
10.3.4 Buitenlands recht in hoger beroep / 382
10.3.4.1 Hoger beroep en buitenlands recht / 382
10.3.4.2 Hoger beroep in belastingzaken en buitenlands recht / 384
10.4 Bewijs van buitenlands recht – de expert witness / 386
10.4.1 Inleiding / 386
10.4.2 Wijzen van bewijsvoering / 387
10.4.3 Vrije bewijsleer voor buitenlands recht in belastingzaken? / 388
10.4.4 De taak van de expert witness / 389
10.4.5 De expert witness als gebruikelijk bewijsmiddel voor de inhoud van buitenlands recht / 392
10.4.5.1 De ooit strenge leer van exclusiviteit in civiele zaken / 392
10.4.5.2 Afstand van de expert als exclusief bewijsmiddel in de uitspraak FS Cairo (Nile Plaza) v Lady Brownlie / 393
10.4.6 De procedure voor het horen van experts in civiele zaken / 394
10.4.6.1 Voor de zitting / 394
10.4.6.2 Tijdens de zitting / 397
10.4.7 Procedure in belastingzaken / 398
10.4.8 Kosten van de Expert Witness / 399
10.4.8.1 Kosten in civiele zaken / 399
10.4.8.2 Kosten in belastingzaken / 401
10.4.9 Nieuwe varianten: de Single Joint Expert en Hot Tubbing / 402
10.5 Conclusie / 404
HOOFDSTUK 11
Buitenlands recht in Amerikaanse belastingzaken / 405
11.1 Inleiding, afbakening en indeling / 405
11.2 Organisatie van de belastingrechtspraak in de Verenigde Staten en soorten Amerikaanse belastingzaken waarin buitenlands recht een rol speelt / 407
11.2.1 Organisatie van de belastingrechtspraak in eerste aanleg / 407
11.2.1.1 Het U.S. Tax Court / 407
11.2.1.2 De U.S. District Courts / 408
11.2.1.3 Het U.S. Court of Federal Claims / 409
11.2.2 Organisatie van belastingrechtspraak in hoger beroep: geen gespecialiseerde belastingrechtspraak / 410
11.2.2.1 Hoger beroep bij het regionale Court of Appeal of het Federal Circuit Court of Appeal / 410
11.2.2.2 Toetsing in hoger beroep / 413
11.2.3 Soorten zaken waarin buitenlands recht een rol speelt / 414
11.3 De totstandkoming van Rule 44.1 en de betekenis ervan voor belastingzaken / 416
11.3.1 Inleiding / 416
11.3.2 De behandeling van buitenlands recht vóór de invoering van Rule 44.1 – de fact doctrine / 417
11.3.3 Breuk met de common law: invoering van Rule 44.1 / 419
11.3.4 Overeenkomstige toepassing van Rule 44.1 in belastingzaken / 422
11.4 Toepassing van Rule 44.1/Rule 146 in de (belasting)rechtspraak / 423
11.4.1 Inleiding / 423
11.4.2 Notice Requirement / 424
11.4.2.1 Algemeen / 424
11.4.2.2 Uiterste moment van het geven van notice / 425
11.4.2.3 Gevolgen van niet (tijdig) geven van notice – geen toepassing van het eigenlijk toepasselijke recht / 426
11.4.2.4 Gevolgen van het niet (tijdig) geven van notice in belastingzaken / 428
11.4.3 Ambtshalve toepassing van buitenlands recht door federale gerechten / 429
11.4.3.1 Geen bereidheid bij federale rechter tot ambtshalve toepassing van buitenlands recht / 429
11.4.3.2 Ook Amerikaanse belastingrechters zijn nauwelijks bereid tot ambtshalve toepassing / 431
11.4.4 Gevolgen van de kwalificatie van buitenlands recht als ‘question of law’ / 433
11.4.4.1 Inleiding / 433
11.4.4.2 Vatbaarheid van buitenlandse rechtsbronnen voor discovery orders / 434
11.4.4.3 Vaststelling van buitenlands recht bij wijze van summary judgment / 436
11.4.5 Tussenconclusie: rechtskwalificatie is niet meer dan een uitgangspunt / 438
11.5 Toetsing in hoger beroep van de toepassing van buitenlands in eerste aanleg onder Rule 44.1 / 438
11.5.1 De hoofdregel en de theorie onder Rule 44.1: volledige toetsing op juistheid / 438
11.5.2 De praktijk: procedurele toets in plaats van volledige toetsing op juistheid / 440
11.5.3 Voorkeur voor verwijzing boven afdoening ten gronde / 442
11.5.4 Toetsing in hoger beroep van de toepassing van buitenlands recht in belastingzaken / 443
11.6 Methoden voor de vaststelling van buitenlands recht / 447
11.6.1 Inleiding / 447
11.6.2 De praktijk: inzet van partijdeskundigen / 447
11.6.2.1 Kritiek op de inzet van partijdeskundigen – Bodum USA v. La Cafetière / 448
11.6.2.2 Niettemin is en blijft de expert witness het standaardhulpmiddel / 451
11.6.3 Ook in belastingzaken is de inzet van partijdeskundigen de norm / 452
11.6.4 Geen gebruik van gerechtsdeskundigen in belastingzaken / 455
11.6.5 Gebruik van andere informatiebronnen in belastingzaken / 456
11.6.5.1 Informatie van buitenlandse belastingdiensten en andere overheidsdiensten / 456
11.6.5.2 Besluiten van vreemde bestuursorganen onder de ‘act of state doctrine’ / 457
11.6.5.3 Buitenlandse rechtspraak als bron voor buitenlands recht / 458
11.6.5.4 Certified questions aan deelstaatgerechten als voorbeeld voor een internationale prejudiciële procedure / 462
11.6.6 Noodoplossingen indien de inhoud van relevant buitenlands recht niet kan worden vastgesteld / 464
11.7 Conclusie / 467
HOOFDSTUK 12
Rechtsvergelijkende synthese / 471
12.1 Inleiding / 471
12.2 Organisatie van de belastingrechtspraak in de verschillende onderzochte stelsels / 471
12.3 Doorwerking van buitenlands recht / 472
12.4 Procesrechtelijke kwalificatie van buitenlands recht / 473
12.4.1 Belang van onderscheid tussen feit en recht in alle onderzochte stelsels / 473
12.4.2 Kwalificatie van buitenlands recht als ‘feit’ of ‘recht’ in de onderzochte stelsels / 474
12.5 Toepassing van buitenlands recht door de lagere rechter / 475
12.6 Methoden voor de vaststelling van buitenlands recht / 478
12.7 Toetsing door de controlerechter van oordelen over buitenlands recht / 479
12.8 Bevindingen / 483
12.8.1 Inleiding / 483
12.8.2 De kwalificatie als feit of als recht als tegemoettreding van het kennisprobleem / 483
12.8.3 Eerste knelpunt: het kennisprobleem en de wijze waarop de inhoud van buitenlands recht wordt vastgesteld / 484
12.8.4 Tweede knelpunt: onbekendheid met procesrechtelijke status, toepasselijkheid en wijzen van vaststelling van buitenlands recht / 486
12.8.5 Derde knelpunt: vertroebeling van de rolverdeling tussen rechter en partijen / 488
12.8.5.1 Inleiding / 488
12.8.5.2 Ongedaanmaking van de onttrekking van buitenlandse aan de materiële cassatiecontrole als oplossing? / 490
12.8.5.3 Strengere procedurele toetsing in cassatie als oplossing / 491
12.8.5.4 De kwalificatie van buitenlands recht als ‘feit’ als oplossing? / 493
12.8.5.5 Voorgestelde benadering: buitenlands recht als beleidsregel, ofwel als niet-verplicht ambtshalve aanvulbaar recht / 496
DEEL III - CONCLUSIE
HOOFDSTUK 13
Conclusie / 501
13.1 Inleiding / 501
13.2 Doel onderzoek en beantwoording onderzoeksvragen / 501
13.2.1 Onderzoeksresultaten uit het Nederlandse deel (Deel I) / 503
13.2.2 Resultaten uit het onderzoek naar Duits, Brits en Amerikaans recht (Deel II) / 511
13.2.2.1 Duitsland / 511
13.2.2.2 Verenigd Koninkrijk / 512
13.2.2.3 Verenigde Staten / 514
13.2.2.4 Lessen voor Nederland / 515
13.2.3 Oplossing van de knelpunten / 518
13.2.4 Beantwoording hoofdvraag: hoe kan de toepassing van buitenlands recht, als algemeen onbekend recht voor de Nederlandse belastingrechter, beter procedureel gefaciliteerd worden in belastingzaken? / 520
13.3 Aanbevelingen / 522
13.3.1 Aanbevelingen voor partijen / 522
13.3.2 Aanbevelingen voor de belastingrechter / 523
13.3.3 Aanbevelingen voor de wetgever en (internationale) beleidsmakers / 524
13.4 Mogelijk vervolgonderzoek & afronding / 525
Samenvatting / 527
Summary / 539
Zusammenfassung / 547
Literatuurlijst / 557
Rechtspraakoverzicht / 585
Trefwoordenregister / 617
3.5 Feit en recht in cassatie / 76
3.5.1 Inleiding – kenmerken van de cassatierechtspraak / 76
3.5.2 De cassatiegronden – artikel 79 lid 1 RO / 79
3.5.3 Feit en recht en de intensiteit van de controle in cassatie / 80
3.5.4 Schending van het recht en de rechtsklacht / 84
3.5.5 Verzuim van vormen en de motiveringsklacht / 85
3.5.5.1 Verzuim van vormen – algemeen / 85
3.5.5.2 Motiveringsklachten / 86
3.5.5.3 Motiveringscontrole: een beperkte controle op inhoud? / 88
3.6 Samenvatting / 90
HOOFDSTUK 4
De kwalificatie van buitenlands recht: feit of recht? / 93
4.1 Inleiding / 93
4.2 De kwalificatie van buitenlands recht als ‘recht’ in de zin van (tegenwoordig) art. 8:69 Awb in belastingzaken / 94
4.2.1 Inleiding – het Panama-arrest (1979) / 94
4.2.2 Definitieve bevestiging van het rechtskarakter van buitenlands recht in HR BNB 2009/27 / 96
4.2.3 Buitenlands recht in civilibus: kwalificatie van buitenlands recht als ‘recht’ in dienst van het conflictenrecht? / 99
4.2.3.1 Inleiding / 99
4.2.3.2 Ehlers & Loewenthal: buitenlands recht als ‘recht’ / 100
4.2.3.3 Codificatie in boek 10 BW / 101
4.2.3.4 Procesrechtelijke status van buitenlands recht als sequeel van status conflictenrecht? / 103
4.2.3.5 Rechtvaardiging van de procesrechtelijke status van buitenlands recht in belastingzaken? / 105
4.3 Buitenlands recht: afwijkingen van het rechtskarakter / 108
4.3.1 (Zeer) beperkte toetsing in cassatie / 108
4.3.2 Deskundigenberichten als ‘pseudobewijs’ voor de inhoud van buitenlands recht / 111
4.3.3 Niet-betwiste partijstandpunten over buitenlands recht gelden als vaststaand / 112
4.3.4 Tussenconclusie: tertium datur / 113
4.4 Kwalificatie van buitenlands recht in het algemene bestuursrecht / 114
4.4.1 Inleiding / 114
4.4.2 Buitenlands recht en de Centrale Raad van Beroep / 114
4.4.3 Buitenlands recht en het College van Beroep voor het bedrijfsleven / 116
4.4.4 Buitenlands recht en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State / 117
4.5 Samenvatting / 122
HOOFDSTUK 5
Toepassing van buitenlands recht in feitelijke instanties / 125
5.1 Inleiding / 125
5.2 De procesrechtelijke aspecten van de toepassing van buitenlands recht in feitelijke instanties / 126
5.2.1 Taak van de rechter bij de toepassing van buitenlands recht / 126
5.2.2 Buitenlands recht als ‘recht’ – procesrechtelijke gevolgen / 128
5.2.2.1 Inleiding / 128
5.2.2.2 Belastingrechter is niet gebonden aan partijstandpunten / 129
5.2.2.3 Vaststelling van buitenlands recht is geen bewijsbeslissing / 129
5.2.3 Relativering van het uitgangspunt dat de belastingrechter buitenlands recht ambtshalve toepast / 132
5.2.3.1 Inleiding / 132
5.2.3.2 Eerste relativering: oneigenlijke stelplicht voor de inhoud van buitenlands recht / 133
5.2.3.2.a Inleiding / 133
5.2.3.2.b Het bestaan van een stelplicht voor buitenlands recht kan niet worden afgeleid uit HR BNB 1987/72 / 134
5.2.3.2.c Bestaan van een stelplicht voor buitenlands recht volgt wel uit ICL/Potasse / 136
5.2.3.2.d – Reacties op ICl/Potasse / 139
5.2.3.2.e – ICl/Potasse staat niet op zichzelf / 140
5.2.3.2.f – Tussenconclusie: oneigenlijke stelplicht in civilibus / 143
5.2.3.2.g – Ook in fiscalibus geldt een oneigenlijke stelplicht / 145
5.2.3.3 Tweede relativering – onvoldoende betwisten / 147
5.2.3.3.a – Inleiding / 147
5.2.3.3.b HR BNB 2009/92 & 93: inhoud van buitenlands recht mag als vaststaand worden aangenomen indien niet betwist door wederpartij / 148
5.2.3.3.c In civilibus geldt waarschijnlijk hetzelfde / 151
5.2.3.4 Tussenconclusie: ius partes noverunt? / 152
5.2.4 Buitengrens aan actief optreden door de rechter: het verbod op ontoelaatbare verrassingsbeslissingen / 152
5.3 Methoden voor de vaststelling van de inhoud van buitenlands recht / 156
5.3.1 Algemeen / 156
5.3.2 Eigen onderzoek door de belastingrechter / 157
5.3.2.1 mogelijkheden voor de rechter om eigen onderzoek te doen / 157
5.3.2.2 Risico’s van vaststelling door de rechter zelf / 160
5.3.3 Raadplegen van gerechtsdeskundigen en andere derden (art. 8:47 en 8:60 Awb) / 162
5.3.3.1 Inleiding / 162
5.3.3.2 Wettelijk kader voor de raadpleging van gerechtsdeskundigen door de belastingrechter / 164
5.3.3.3 Kosten van de deskundige / 166
5.3.3.4 Persoon van de deskundige / 166
5.3.3.5 Verplichte reactiemogelijkheid op formeel en informeel geraadpleegde derden / 167
5.3.3.5.a Inleiding / 167
5.3.3.5.b Eenduidige rechtspraak over reactiemogelijkheid achteraf / 168
5.3.3.5.c Niet eenduidig: ook een reactiemogelijkheid vooraf? / 170
5.3.3.6 Informatie inwinnen bij internationale instituten / 173
5.3.3.6.a het Internationaal Juridisch Instituut voor privaatrechtelijke rechtsvragen / 173
5.3.3.6.b het International Bureau of Fiscal Documentation voor inlichtingen over buitenlands belastingrecht / 176
5.3.3.6.c Informatie inwinnen via het Inlichtingenverdrag (Verdrag van Londen) / 178
5.3.4 Voorlichting door partijen (art. 8:45 Awb) / 181
5.3.4.1 Algemeen / 181
5.3.4.2 – Middelen die partijen voor hun voorlichting kunnen gebruiken / 182
5.3.4.3 – Dienen partijen een in de vreemde taal opgesteld stuk steeds te vertalen? / 184
5.3.4.4 Partijvoorlichting door de fiscus / 188
5.3.4.4.a Het belang van de besluit- en bezwaarfase / 188
5.3.4.4.b Inwinnen van rechtskundige inlichtingen via internationale bijstand / 190
5.3.4.4.c Korošec-problematiek bij raadpleging deskundigen door inspecteur? / 192
5.3.5 Tussenconclusie / 196
5.4 Toepassing van surrogaatrecht indien de inhoud van het buitenlandse recht niet kan worden vastgesteld / 197
5.5 Vermijding van toepassing van buitenlands recht in onderworpenheidsgeschillen / 200
5.5.1 Inleiding / 200
5.5.2 Het vermoeden van HR BNB 2007/38 / 200
5.5.3 De vestiging van het vermoeden van buitenlandse onderworpenheid door de belanghebbende / 202
5.5.3.1 Ontzenuwing vermoeden door de inspecteur / 203
5.5.3.2 Alsnog toepassing van het recht van het beweerdelijke vestigingsland indien vermoeden niet wordt gevestigd of is ontzenuwd / 204
5.5.3.3 Geheel géén toepassing van buitenlands belastingrecht indien tiebreaker hoe dan ook Nederland als woon- c.q. vestigingsplaats aanwijst / 206
5.6 Voorzieningen indien de feitenrechter buitenlands recht verkeerd heeft vastgesteld / 207
5.6.1 Instellen rechtsmiddel / 207
5.6.2 De herziening van beslissingen over buitenlands recht / 207
5.6.3 Ambtshalve vermindering van de onderliggende aanslag? / 209
5.7 Conclusie / 211
HOOFDSTUK 6
Buitenlands recht in cassatie / 215
6.1 Inleiding / 215
6.2 Ontstaansgeschiedenis van artikel 79 aanhef lid 1 sub b RO / 216
6.2.1 Inleiding / 216
6.2.2 Eerste wetsvoorstel en voorontwerpen / 218
6.2.3 Redenen om van volledige controle af te zien / 220
6.2.4 Tweede wetsvoorstel: toch geen cassatie wegens de schending van buitenlands recht / 221
6.2.5 De Hoge Raad intervenieert / 222
6.2.6 Receptie van beperkte cassatiemogelijkheden in wetenschap en praktijk / 224
6.2.7 Afronding: geen volledige controle op juistheid maar alsnog wel een marginaal inhoudelijke controle? / 227
6.3 De motiveringscontrole op de toepassing van buitenlands recht door de civiele feitenrechter / 227
6.3.1 Inleiding / 227
6.3.2 Vernietiging wegens innerlijke tegenstrijdigheid / 228
6.3.3 Vernietiging wegens niet responderen op stellingen in partijdebat – partijdebat bepaalt intensiteit controle / 231
6.3.4 Motiveringscontrole in civilibus: een marginale controle op juistheid? / 233
6.3.5 Desario/Zipser: rechter heeft alle ruimte om af te wijken van partijstandpunten mits gemotiveerd / 236
6.3.6 Rechtspraak na Desario/Zipser: stiefmoederlijke behandeling motiveringsklachten / 239
6.3.7 Conclusie: niet eens een zéér marginaal inhoudelijke toets in civiele zaken / 240
6.4 Motiveringscontrole door de belastingkamer van de Hoge Raad / 241
6.4.1 Inleiding / 241
6.4.2 Geen cassatie bij divergente uitspraken van lagere rechters / 243
6.4.3 Het Panama-arrest: de belastingkamer spreekt Spaans / 245
6.4.4 Griekse en Sri Lankaanse zaken: partijdebat bepaalt omvang motiveringscontrole / 246
6.4.5 Motiveringsplicht kent geen absolute ondergrens / 249
6.4.6 Conclusie: nauwelijks verschillen tussen de civiele kamer en de belastingkamer wat betreft de (zeer beperkte) motiveringscontrole / 252
6.5 Andere beperkingen die artikel 79 RO stelt aan de beoordeling van oordelen over buitenlands recht in cassatie / 253
6.5.1 Inleiding / 253
6.5.2 Verbod op vreemdrechtelijke nova in cassatie / 254
6.5.3 Geen verwerping op basis van door de Hoge Raad ambtshalve aangevulde gronden van buitenlands recht / 256
6.5.4 Verdragen tussen derde staten zijn ook vreemd recht in de zin van art. 79 RO / 259
6.6 Rechtsklachten over het ten onrechte niet toepassen van buitenlands recht / 263
6.6.1 Inleiding / 263
6.6.2 Belang van niet-toepassingsklachten – Hoge Raad acht zich gebonden aan de cassatiegronden / 263
6.6.3 Reikwijdte niet-toepassingsklachten beperkt tot stilzwijgen en miskwalificaties / 265
6.6.3.1 Niet-toepassingsklachten als remedie tegen het negeren van de toepasselijkheid van buitenlands recht / 266
6.6.3.2 Niet-toepassingsklachten gericht tegen de miskenning van het rechtskarakter van buitenlands recht / 267
6.6.3.3 Impliciete oordelen over buitenlands recht en niet-toepassingsklachten / 270
6.6.4 Conclusie: niet-toepassingsklachten worden behandeld als verkapte motiveringsklacht (en dus als verkapte rechtsklacht)? / 271
6.7 Toepassing van buitenlands recht door de Hoge Raad als feitenrechter en als beantwoorder van prejudiciële vragen / 272
6.7.1 Inleiding / 272
6.7.2 Toepassing van buitenlands recht door de Hoge Raad als feitenrechter / 274
6.7.2.1 Toepassing van buitenlands recht bij de beoordeling van de ontvankelijkheid / 274
6.7.2.2 Toepassing van buitenlands recht wanneer de Hoge Raad de zaak zelf afdoet / 275
6.7.2.3 Toch toepassing van buitenlands recht als cassatierechter? / 277
6.7.3 Beantwoordt de Hoge Raad ook prejudiciële vragen over buitenlands recht? / 280
6.7.4 Processuele bijzonderheden van de vaststelling van buitenlands recht door Hoge Raad / 282
6.8 Conclusie / 285
HOOFDSTUK 7
Uitleiding deel I – Knelpunten bij de toepassing van buitenlands recht in Nederlandse belastingzaken / 287
7.1 Inleiding / 287
7.2 Eerste processuele knelpunt: onbekendheid met enerzijds de toepasselijkheid en procesrechtelijke status van buitenlands recht en anderzijds de middelen om de inhoud daarvan vast te stellen. / 288
7.3 Op zichzelf géén knelpunt: de beperkte toetsing in cassatie / 289
7.4 Wél een processueel knelpunt: relativering van het rechtskarakter van buitenlands recht door de invulling van de cassatiecontrole / 290
7.5 Opmaat voor rechtsvergelijking / 291
DEEL II - RECHTSVERGELIJKING MET DUITSLAND, HET VERENIGD KONINKRIJK EN DE
VERENIGDE STATEN
HOOFDSTUK 8
Inleiding deel II – Rechtsvergelijking met Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de
Verenigde Staten / 295
8.1 Inleiding / 295
8.2 Rechtvaardiging van de selectie van de rechtsstelsels / 295
8.3 Opbouw van rechtsvergelijkende hoofdstukken / 296
HOOFDSTUK 9
Buitenlands recht in Duitse belastingzaken / 297
9.1 Inleiding / 297
9.2 Overzicht van de rechtsgang in Duitse belastingzaken – van het Finanzgericht tot aan het Bundesfinanzhof / 298
9.2.1 Eerste aanleg: het Finanzgericht – de enige feitelijke instantie / 298
9.2.2 Rolverdeling tussen Finanzgerichte en partijen in een belastinggeding / 299
9.2.3 Hoger beroep: de Revisionprocedure bij het Bundesfinanzhof / 302
9.3 Doorwerking buitenlands recht in Duitse belastingzaken / 304
9.4 Toepassing van buitenlands recht in Duitse civiele zaken / 305
9.4.1 § 293 ZPO: een eigen regeling voor (de wijze van) vaststelling van buitenlands recht door de rechter / 305
9.4.2 § 293 ZPO en de rol van partijen / 309
9.4.3 Buitenlands recht in Revision? / 311
9.5 Toepassing van buitenlands recht in Duitse belastingzaken / 316
9.5.1 Inleiding – fiscale rechtspraak volgt op hoofdlijnen de civiele / 316
9.5.2 Evenzeer casuïstische rechtspraak over de inspanningsverplichting in belastingzaken / 318
9.5.3 Grondenfuik in belastingzaken bij klachten over de schending van de inspanningsverplichting / 321
9.5.4 Ondergrens van de Ermittlungspflicht voor Finanzgerichte – de kursorische Überblick / 323
9.5.5 Toepassing van buitenlands recht door het BFH zelf / 325
9.5.6 Tussenconclusie / 327
9.6 Wijzen van (toepassing en) vaststelling van buitenlands recht in Duitse belastingzaken / 328
9.6.1 Inleiding / 328
9.6.2 Vaststelling door de rechter zelf / 328
9.6.2.1 De belastingrechter kan in elk geval volstaan met eigen onderzoek in eenvoudige gevallen / 328
9.6.2.2 De belastingrechter moet motiveren waarom hij met eigen onderzoek meent te kunnen volstaan / 329
9.6.2.3 Eigen onderzoek en het beginsel van hoor en wederhoor / 330
9.6.3 Vaststelling met behulp van derden / 332
9.6.3.1 Inleiding – het onderscheid tussen Freibeweis en Strengbeweis / 332
9.6.3.2 Vaststelling onder het regime voor Freibeweis / 333
9.6.3.2.a Geen zaakspecifieke inlichtingen / 333
9.6.3.2.b De inzet van het verdrag van Londen in Duitsland / 333
9.6.3.2.c Freibeweis en hoor en wederhoor / 334
9.6.3.3 Vaststelling onder het regime voor Strengbeweisverfahren – de gerechtsdeskundige / 335
9.6.3.3.a Inleiding / 335
9.6.3.3.b Procedure voor de inschakeling van een gerechtsdeskundige / 336
9.6.3.3.c De persoon van de gerechtsdeskundige / 338
9.6.3.3.d Aan de inhoud van een Gutachten te stellen eisen / 341
9.6.3.3.e Mehrfachverwertung op grond van § 411a ZPO / 343
9.6.3.3.f Kosten gerechtsdeskundigen in belastingzaken / 344
9.6.4 Vaststelling met behulp van partijen / 345
9.6.4.1 Medewerking door partijen in civiele zaken / 345
9.6.4.2 Medewerkingsplicht van partijen in belastingzaken? / 346
9.6.5 Vaststelling met behulp van besluiten van buitenlandse instanties / 349
9.6.6 Noodoplossingen indien de feitenrechter de inhoud van buitenlands recht niet kan vaststellen / 350
9.6.7 Tussenconclusie / 352
9.7 Conclusie / 353
HOOFDSTUK 10
Buitenlands recht in Britse belastingzaken / 355
10.1 Inleiding: buitenlands recht als feit / 355
10.2 Overzicht van de belastingprocedure in het Verenigd Koninkrijk / 360
10.2.1 Bezwaarfase / 360
10.2.2 Appeal bij (eerst) First-tier Tribunal en (daarna) het Upper Tribunal / 360
10.2.3 Hoger en hoogste beroep bij het Court of Appeal en het UK Supreme Court / 361
10.2.4 (Belasting)procesrecht in het Verenigd Koninkrijk / 362
10.2.5 Doorwerking van buitenlands privaat- en/of belastingrecht: toepasselijkheid van Brits recht zolang tegendeel niet is gesteld / 363
10.3 De gevolgen van de kwalificatie van buitenlands recht als feit / 365
10.3.1 Inleiding / 365
10.3.2 Hoofdregel: verbod op ambtshalve aanvulling / 365
10.3.2.1 Relativering van verbod op ambtshalve aanvulling bij de waardering van deskundigenbewijs / 369
10.3.2.2 Het verbod op ambtshalve aanvulling van buitenlands recht in Britse belastingzaken / 374
10.3.3 Presumption of similarity: Brits en buitenlands recht komen overeen indien inhoud buitenlands recht niet is gesteld / 375
10.3.3.1 De presumption of identity in civiele zaken en het onderscheid met de default rule / 375
10.3.3.2 Bezwaren tegen de presumption of identity / 376
10.3.3.3 Presumption of similarity is en blijft geldend Brits recht / 377
10.3.3.4 De presumption of identity in belastingzaken / 381
10.3.4 Buitenlands recht in hoger beroep / 382
10.3.4.1 Hoger beroep en buitenlands recht / 382
10.3.4.2 Hoger beroep in belastingzaken en buitenlands recht / 384
10.4 Bewijs van buitenlands recht – de expert witness / 386
10.4.1 Inleiding / 386
10.4.2 Wijzen van bewijsvoering / 387
10.4.3 Vrije bewijsleer voor buitenlands recht in belastingzaken? / 388
10.4.4 De taak van de expert witness / 389
10.4.5 De expert witness als gebruikelijk bewijsmiddel voor de inhoud van buitenlands recht / 392
10.4.5.1 De ooit strenge leer van exclusiviteit in civiele zaken / 392
10.4.5.2 Afstand van de expert als exclusief bewijsmiddel in de uitspraak FS Cairo (Nile Plaza) v Lady Brownlie / 393
10.4.6 De procedure voor het horen van experts in civiele zaken / 394
10.4.6.1 Voor de zitting / 394
10.4.6.2 Tijdens de zitting / 397
10.4.7 Procedure in belastingzaken / 398
10.4.8 Kosten van de Expert Witness / 399
10.4.8.1 Kosten in civiele zaken / 399
10.4.8.2 Kosten in belastingzaken / 401
10.4.9 Nieuwe varianten: de Single Joint Expert en Hot Tubbing / 402
10.5 Conclusie / 404
HOOFDSTUK 11
Buitenlands recht in Amerikaanse belastingzaken / 405
11.1 Inleiding, afbakening en indeling / 405
11.2 Organisatie van de belastingrechtspraak in de Verenigde Staten en soorten Amerikaanse belastingzaken waarin buitenlands recht een rol speelt / 407
11.2.1 Organisatie van de belastingrechtspraak in eerste aanleg / 407
11.2.1.1 Het U.S. Tax Court / 407
11.2.1.2 De U.S. District Courts / 408
11.2.1.3 Het U.S. Court of Federal Claims / 409
11.2.2 Organisatie van belastingrechtspraak in hoger beroep: geen gespecialiseerde belastingrechtspraak / 410
11.2.2.1 Hoger beroep bij het regionale Court of Appeal of het Federal Circuit Court of Appeal / 410
11.2.2.2 Toetsing in hoger beroep / 413
11.2.3 Soorten zaken waarin buitenlands recht een rol speelt / 414
11.3 De totstandkoming van Rule 44.1 en de betekenis ervan voor belastingzaken / 416
11.3.1 Inleiding / 416
11.3.2 De behandeling van buitenlands recht vóór de invoering van Rule 44.1 – de fact doctrine / 417
11.3.3 Breuk met de common law: invoering van Rule 44.1 / 419
11.3.4 Overeenkomstige toepassing van Rule 44.1 in belastingzaken / 422
11.4 Toepassing van Rule 44.1/Rule 146 in de (belasting)rechtspraak / 423
11.4.1 Inleiding / 423
11.4.2 Notice Requirement / 424
11.4.2.1 Algemeen / 424
11.4.2.2 Uiterste moment van het geven van notice / 425
11.4.2.3 Gevolgen van niet (tijdig) geven van notice – geen toepassing van het eigenlijk toepasselijke recht / 426
11.4.2.4 Gevolgen van het niet (tijdig) geven van notice in belastingzaken / 428
11.4.3 Ambtshalve toepassing van buitenlands recht door federale gerechten / 429
11.4.3.1 Geen bereidheid bij federale rechter tot ambtshalve toepassing van buitenlands recht / 429
11.4.3.2 Ook Amerikaanse belastingrechters zijn nauwelijks bereid tot ambtshalve toepassing / 431
11.4.4 Gevolgen van de kwalificatie van buitenlands recht als ‘question of law’ / 433
11.4.4.1 Inleiding / 433
11.4.4.2 Vatbaarheid van buitenlandse rechtsbronnen voor discovery orders / 434
11.4.4.3 Vaststelling van buitenlands recht bij wijze van summary judgment / 436
11.4.5 Tussenconclusie: rechtskwalificatie is niet meer dan een uitgangspunt / 438
11.5 Toetsing in hoger beroep van de toepassing van buitenlands in eerste aanleg onder Rule 44.1 / 438
11.5.1 De hoofdregel en de theorie onder Rule 44.1: volledige toetsing op juistheid / 438
11.5.2 De praktijk: procedurele toets in plaats van volledige toetsing op juistheid / 440
11.5.3 Voorkeur voor verwijzing boven afdoening ten gronde / 442
11.5.4 Toetsing in hoger beroep van de toepassing van buitenlands recht in belastingzaken / 443
11.6 Methoden voor de vaststelling van buitenlands recht / 447
11.6.1 Inleiding / 447
11.6.2 De praktijk: inzet van partijdeskundigen / 447
11.6.2.1 Kritiek op de inzet van partijdeskundigen – Bodum USA v. La Cafetière / 448
11.6.2.2 Niettemin is en blijft de expert witness het standaardhulpmiddel / 451
11.6.3 Ook in belastingzaken is de inzet van partijdeskundigen de norm / 452
11.6.4 Geen gebruik van gerechtsdeskundigen in belastingzaken / 455
11.6.5 Gebruik van andere informatiebronnen in belastingzaken / 456
11.6.5.1 Informatie van buitenlandse belastingdiensten en andere overheidsdiensten / 456
11.6.5.2 Besluiten van vreemde bestuursorganen onder de ‘act of state doctrine’ / 457
11.6.5.3 Buitenlandse rechtspraak als bron voor buitenlands recht / 458
11.6.5.4 Certified questions aan deelstaatgerechten als voorbeeld voor een internationale prejudiciële procedure / 462
11.6.6 Noodoplossingen indien de inhoud van relevant buitenlands recht niet kan worden vastgesteld / 464
11.7 Conclusie / 467
HOOFDSTUK 12
Rechtsvergelijkende synthese / 471
12.1 Inleiding / 471
12.2 Organisatie van de belastingrechtspraak in de verschillende onderzochte stelsels / 471
12.3 Doorwerking van buitenlands recht / 472
12.4 Procesrechtelijke kwalificatie van buitenlands recht / 473
12.4.1 Belang van onderscheid tussen feit en recht in alle onderzochte stelsels / 473
12.4.2 Kwalificatie van buitenlands recht als ‘feit’ of ‘recht’ in de onderzochte stelsels / 474
12.5 Toepassing van buitenlands recht door de lagere rechter / 475
12.6 Methoden voor de vaststelling van buitenlands recht / 478
12.7 Toetsing door de controlerechter van oordelen over buitenlands recht / 479
12.8 Bevindingen / 483
12.8.1 Inleiding / 483
12.8.2 De kwalificatie als feit of als recht als tegemoettreding van het kennisprobleem / 483
12.8.3 Eerste knelpunt: het kennisprobleem en de wijze waarop de inhoud van buitenlands recht wordt vastgesteld / 484
12.8.4 Tweede knelpunt: onbekendheid met procesrechtelijke status, toepasselijkheid en wijzen van vaststelling van buitenlands recht / 486
12.8.5 Derde knelpunt: vertroebeling van de rolverdeling tussen rechter en partijen / 488
12.8.5.1 Inleiding / 488
12.8.5.2 Ongedaanmaking van de onttrekking van buitenlandse aan de materiële cassatiecontrole als oplossing? / 490
12.8.5.3 Strengere procedurele toetsing in cassatie als oplossing / 491
12.8.5.4 De kwalificatie van buitenlands recht als ‘feit’ als oplossing? / 493
12.8.5.5 Voorgestelde benadering: buitenlands recht als beleidsregel, ofwel als niet-verplicht ambtshalve aanvulbaar recht / 496
DEEL III - CONCLUSIE
HOOFDSTUK 13
Conclusie / 501
13.1 Inleiding / 501
13.2 Doel onderzoek en beantwoording onderzoeksvragen / 501
13.2.1 Onderzoeksresultaten uit het Nederlandse deel (Deel I) / 503
13.2.2 Resultaten uit het onderzoek naar Duits, Brits en Amerikaans recht (Deel II) / 511
13.2.2.1 Duitsland / 511
13.2.2.2 Verenigd Koninkrijk / 512
13.2.2.3 Verenigde Staten / 514
13.2.2.4 Lessen voor Nederland / 515
13.2.3 Oplossing van de knelpunten / 518
13.2.4 Beantwoording hoofdvraag: hoe kan de toepassing van buitenlands recht, als algemeen onbekend recht voor de Nederlandse belastingrechter, beter procedureel gefaciliteerd worden in belastingzaken? / 520
13.3 Aanbevelingen / 522
13.3.1 Aanbevelingen voor partijen / 522
13.3.2 Aanbevelingen voor de belastingrechter / 523
13.3.3 Aanbevelingen voor de wetgever en (internationale) beleidsmakers / 524
13.4 Mogelijk vervolgonderzoek & afronding / 525
Samenvatting / 527
Summary / 539
Zusammenfassung / 547
Literatuurlijst / 557
Rechtspraakoverzicht / 585
Trefwoordenregister / 617
Afgekapt op 60 regels
Rubrieken
- advisering
- algemeen management
- coaching en trainen
- communicatie en media
- economie
- financieel management
- inkoop en logistiek
- internet en social media
- it-management / ict
- juridisch
- leiderschap
- marketing
- mens en maatschappij
- non-profit
- ondernemen
- organisatiekunde
- personal finance
- personeelsmanagement
- persoonlijke effectiviteit
- projectmanagement
- psychologie
- reclame en verkoop
- strategisch management
- verandermanagement
- werk en loopbaan
