Overeenkomst en Zekerheid

WOORD VOORAF V
TEN GELEIDE VII

1 DE ZEKERHEID VAN NAKOMING VAN GOEDERENRECHTELIJKE VERPLICHTINGEN IN FAILLISSEMENT 1
Mr. drs. T.E. Booms
1.1 Introductie 1
1.2 Goederenrechtelijke verplichtingen 3
1.3 Opvattingen in de literatuur 4
1.3.1 Het onderscheid tussen verbintenissen en andere rechtsplichten 5
1.3.2 Drie ‘kampen’ in de literatuur 9
1.4 Argumenten voor en tegen ‘faillissementsbestendigheid’ van aanspraken uit goederenrechtelijke verplichtingen 10
1.4.1 Argumenten vóór het aannemen van faillissementsbestendigheid 11
1.4.2 Argumenten tegen het aannemen van faillissementsbestendigheid 11
1.4.3 Wat houdt het ‘verzakelijken’ van verbintenissen in? 12
1.4.4 Conclusie: wel of niet faillissementsbestendig? 15
1.5 Het behandelen van aanspraken uit goederenrechtelijke verplichtingen als aanspraken uit wederkerige overeenkomsten 16
1.5.1 Toepasselijkheid van art. 37 e.v. Fw op aanspraken uit goederenrechtelijke verplichtingen 17
1.5.2 (Haken en ogen bij) toepassing van art. 37 e.v. Fw 20
1.6 Conclusie 24

2 CONTRACTUELE VERREKENING IN EN BUITEN FAILLISSEMENT 27
Prof. mr. N.E.D. Faber
2.1 De wettelijke bevoegdheid tot verrekening 27
2.2 Contractuele afwijkingen van de wettelijke regeling 28
2.3 Derdenwerking van contractuele verrekeningsbedingen 29
2.4 Derdenwerking van contractuele verrekeningsbedingen tijdens faillissement 31
2.5 Geen reden tot beperking van de derdenwerking van contractuele verrekeningsbedingen 35

3 DE VASTSTELLINGSOVEREENKOMST IN FAILLISSEMENT 37
Prof. mr. drs. C.M. Harmsen
3.1 Inleiding 37
3.2 De vaststellingsovereenkomst 37
3.3 De door de schuldenaar gesloten vaststellingsovereenkomst 38
3.3.1 Niet den minsten invloed 38
3.3.2 Vernietiging 40
3.3.2.1 Wilsgebreken 40
3.3.2.2 Actio Pauliana 41
3.3.3 Ontbinding 42
3.4 Door de curator gesloten vaststellingsovereenkomst 43
3.4.1 Inleiding 43
3.4.2 Bevoegdheid 43
3.4.3 Beroep op rechter-commissaris en rechtbank 44
3.4.4 Gebondenheid van schuldeisers 46
3.4.5 Vernietiging op grond van dwaling 48
3.4.6 Verificatie en renvooiprocedure 48
3.5 Afsluitende opmerkingen 49

4 VERHAAL UIT HOOFDE VAN CONTRAGARANTIES GEDURENDE HET FAILLISSEMENT VAN DE CONTRAGARANT 51
Mr. V.G. Koolen
4.1 Inleiding 51
4.2 De rechtsverhouding tussen de bank en de contragarant 51
4.2.1 Overeenkomst tot lastgeving 51
4.2.2 De contragarantie 52
4.2.3 Zekerheid tot nakoming van de contragarantie 54
4.3 De contragarantie tijdens het faillissement van de contragarant 55
4.3.1 Verrekening en art. 53 Fw 55
4.3.2 Verrekening en art. 54 Fw 56
4.3.3 Verhaal krachtens pandrecht 58
4.4 Leegstandschade: verhaal beperkt 59
4.5 Slot 60

5 KAN EEN VORDERING DIE KRACHTENS PARTIJBEDING NIETOVERDRAAGBAAR IS GEMAAKT WORDEN VERPAND? 63
Mr. dr. T. van der Linden
5.1 Inleiding 63
5.2 Hoe is de vrijheid van de schuldeiser en de schuldenaar te verklaren om een vordering niet-overdraagbaar te maken? 65
5.2.1 Algemeen 65
5.2.2 De plaats van de vordering in de systematiek van het vermogensrecht 65
5.2.3 Hoe moet tegen de bevoegdheid van 3:83 lid 2 BW worden aangekeken? 66
5.3 Leidt niet-overdraagbaarheid tot niet-verpandbaarheid? 68
5.3.1 Inleiding 68
5.3.2 Leidt niet-overdraagbaarheid automatisch tot nietverpandbaarheid? 69
5.3.3 Kunnen partijen een vordering niet-overdraagbaar, maar wel verpandbaar maken? 71
5.4 Het arrest Rabobank/Ten Berge q.q. c.s. 71
5.5 Wat zijn de consequenties van Rabobank/Ten Berge q.q. c.s.? 73
5.5.1 De vraag waarop de Hoge Raad niet ingaat 73
5.5.2 Een fundamentele keuze 75
5.6 Slotbeschouwing 76

6 PARTIJAUTONOMIE MET BETREKKING TOT HET ONTSTAAN VAN DE EXECUTIEBEVOEGDHEDEN VAN DE PANDHOUDER 79
Mr. F.F.L. van der Linden van Sprankhuizen
6.1 Introductie 79
6.2 Wettelijk ontstaansmoment van de executiebevoegdheden 80
6.2.1 Het afgifterecht en de mededelingsbevoegdheid 80
6.2.2 De verkoopbevoegdheid 84
6.3 Goederenrechtelijke wijziging op grond van een expliciete wettelijke grondslag 86
6.4 Contractuele wijziging 87
6.5 Goederenrechtelijke wijziging zonder expliciete wettelijke grondslag 89
6.5.1 Wijziging van het ontstaansmoment van het afgifterecht zelf 89
6.5.2 Wijziging van het ontstaansmoment van de verkoopbevoegdheid zelf 91
6.6 Rechtsgevolgen van wijziging 93
6.7 Slot 96

7 HET GEMODIFICEERDE EIGENDOMSVOORBEHOUD 97
Prof. mr. A.I.M. van Mierlo
7.1 Inleiding 97
7.2 Drie algemene inleidende opmerkingen 99
7.3 Vervreemding door de koper van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak 101
7.4 Waarborg voldoening andere vorderingen 104
7.5 Eigendomsvoorbehoud en rekening-courant 106
7.6 Zekerheid bij contract? 107

8 RANGWIJZIGING VAN PANDRECHTEN, DE PANDGEVER EN DE TUSSENLIGGEND PANDHOUDER 109
Mr. drs. N.B. Pannevis
8.1 Inleiding 109
8.2 Instemming en toestemming volgens het arrest Bowie Recycling 110
8.3 Medewerking van de pandgever 111
8.3.1 Inleiding 111
8.3.2 Parallellen met hypotheken en herverpanding, of rangwijziging als afstand 111
8.3.3 Wijziging van het pandrecht 112
8.3.4 Instemmingsbenadering 113
8.4 Instemming van de tussenliggend pandhouder 115
8.4.1 Rangwijziging met en zonder instemming 115
8.4.2 Een parallel met herverpanding 116
8.4.3 Twee parallelle rangordes en/of cyclische rangorde 117
8.4.4 De verdeling van de executie-opbrengst 118
8.4.5 Executie en voorbereiding daarvan 120
8.4.6 Overdracht vrij van pandrecht en opkomen bij de verdeling van de opbrengst 123
8.5 Conclusie 127

9 DE EXECUTIEOVEREENKOMST 129
Mr. dr. M.H.E. Rongen
9.1 Inleiding 129
9.2 Vrijwillige onderhandse niet-executoriale verkoop vs. Executoriale onderhandse verkoop krachtens executieovereenkomst 132
9.2.1 Vrijwillige onderhandse niet-executoriale verkoop 132
9.2.2 Executoriale onderhandse verkoop krachtens executieovereenkomst 133
9.2.3 Uitleg van de overeenkomst 135
9.3 Oneigenlijke lossing in faillissement 137
9.3.1 Van (oneigenlijke) lossing van de zekerheid … 137
9.3.2 …. naar executie van de zekerheid 138
9.3.3 Curator gebonden aan een voorafgaand aan het faillissement gesloten executieovereenkomst? 139
9.4 Executieovereenkomst en hypotheek 141
9.4.1 Onderhandse executie zonder rechterlijke goedkeuring – een ‘slip of the pen’ van de Hoge Raad? 141
9.4.2 Alternatieve benadering – wijze van executie passend in het stelsel van de wet? 142
9.5 De aanspraken van de zekerheidsgerechtigde op de executieopbrengst: betekenis van het recht om ‘als separatist’ verhaal te nemen 143
9.5.1 Een ‘recht van separatisme’ m.b.t. de executieopbrengst 143
9.5.2 Verdere uitwerking van het ‘recht van separatisme’ 147
9.6 Executieovereenkomst en inning van stil verpande vorderingen door de pandgever 149
9.6.1 Executoriale inning door de pandgever ten behoeve van de stil pandhouder? - Uitgangspunten 149
9.6.2 Executieovereenkomst ook mogelijk met betrekking tot de inning van (stil) verpande vorderingen zonder dat mededeling van verpanding vereist is 151
9.7 Tot besluit 154

10 CONTINUÏTEIT VAN DE OVEREENKOMST ALS ZEKERHEID 157
Mr. J.B. Spath
10.1 Inleiding 157
10.2 PaaS 158
10.3 Continuïteit van de overeenkomst 160
10.3.1 Een PaaS-overeenkomst is een huurovereenkomst 160
10.3.2 Een groene PaaS-overeenkomst is meer dan huur 163
10.4 Continuïteit als basis voor zekerheid 167
10.4.1 Continuïteit van de rechtsverhouding 168
10.4.1.1 Gevolgen van niet betalen door de gebruiker 168
10.4.1.2 Gevolg van faillissement van aanbieder voor de zekerheidsrechten op de doorlopende overeenkomst 169
10.4.2 Continuïteit van de zaak 172
10.5 Slotsom 175

11 HET REALITEITSBEGINSEL EN DE TEGENWERPELIJKHEID VAN DE GEVOLGEN VAN PARTIJAFSPRAKEN AAN DERDEN 177
Mr. drs. D.F.H. Stein
11.1 Inleiding 177
11.2 Partijafspraken over verbintenissen en daarmee corresponderende vorderingsrechten 179
11.2.1 De begrippen ‘verbintenis’ en ‘vorderingsrecht’ 179
11.2.2 Verschillende typen partijafspraken 180
11.2.3 Contractsvrijheid 180
11.2.4 De gevolgen van partijafspraken voor partijen zelf 182
11.3 De gevolgen van partijafspraken voor derden 182
11.3.1 Inleiding 182
11.3.2 Partijafspraken over het ontstaan of voortbestaan van verbintenissen 183
11.3.3 Partijafspraken over de verschuldigde prestatie 184
11.3.4 Partijafspraken over de afdwingbaarheid 185
11.3.5 Partijafspraken over de gevolgen van tekortschieten in de nakoming 186
11.3.6 Partijafspraken over het ontstaan en de omvang van het verhaalsrecht 187
11.3.7 Invloed van partijen op de aan het verhaalsrecht verbonden rang 188
11.3.8 Partijafspraken over overdraagbaarheid 188
11.3.9 Slotsom 189
11.4 Het onderscheid tussen de werking van goederenrechtelijke rechten en verbintenisrechtelijke (of ‘persoonlijke’) rechten 190
11.4.1 De ‘relatieve werking’ van overeenkomsten en verbintenissen 190
11.4.1.1 Overeenkomsten 190
11.4.1.2 Verbintenissen 192
11.4.2 De ‘absolute werking’ van goederenrechtelijke rechten 193
11.4.3 Een helder onderscheid? 193
11.4.4 Een weinig verklarend onderscheid 198
11.5 De ‘inhoud’ van een vorderingsrecht 198
11.5.1 Verschillende opvattingen over de ‘inhoud’ van de vordering 198
11.5.2 Verklarende kracht van de ‘inhoud’ van het vorderingsrecht 201
11.6 Het ‘realiteitsbeginsel’ als tegenhanger van het ‘relativiteitsbeginsel’ 202
11.6.1 Het realiteitsbeginsel 202
11.6.2 Verhouding tot het relativiteitsbeginsel 204
11.6.3 De verklarende kracht van het realiteitsbeginsel 206
11.6.4 Het belang van het realiteitsbeginsel voor de tegenwerpelijkheid van verbintenissen aan de curator 206
11.7 Conclusie 208

12 HET ONTSTAANSMOMENT VAN VORDERINGEN IN VERBAND MET ARTIKEL 35 LID 2 FW – EEN PLEIDOOI VOOR IRRELEVANTIE 209
Prof. mr T.H.D. Struycken
12.1 Een existentiële vraag 209
12.2 Relevantie van het ontstaansmoment 210
12.3 Irrelevantie van het ontstaansmoment 212
12.4 De vluchtigheid van het bestaan 216
12.5 Partijautonomie 221
12.6 Zin en onzin van art. 35 lid 2 Fw 224
12.6.1 De rechtvaardiging voor 35 lid 2 Fw 224
12.7 Mogelijke invalshoeken bij toepassing van artikel 35 lid 2 Fw 227
12.7.1 Het verhaalsperspectief (het verdelingsvraagstuk) 227
12.7.2 Het perspectief van boedelbeheer en de positie van de curator 228
12.7.3 Het financieringsperspectief 231
12.8 De-existentialisering en contextualisering 231

13 HET BEPERKEN OF UITSLUITEN VAN HET RECHT VAN (PARATE) EXECUTIE VAN DE HYPOTHEEKHOUDER 235
Mr. drs. V. Tweehuysen
13.1 Inleiding 235
13.2 Varianten van uitsluitingsbedingen 237
13.2.1 Parate executie of alle executie? 237
13.2.2 Goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke werking? 238
13.3 Uitgangspunten van partijautonomie in het goederenrecht 239
13.4 Kunnen de uitsluitingsbedingen goederenrechtelijke werking hebben? 240
13.5 Kunnen de uitsluitingsbedingen verbintenisrechtelijke werking hebben? 242
13.6 Conclusie 246

14 DE BEVOEGDHEDEN VAN DE PANDHOUDER 249
Mr. dr. ing. A.J. Verdaas
14.1 Inleiding 249
14.2 De bevoegdheden die de pandhouder van rechtswege heeft 249
14.2.1 Om wat voor bevoegdheden gaat het? 249
14.2.2 Welke inningsbevoegdheden zijn er? 250
14.2.3 Welke andere bevoegdheden zijn er? 251
14.2.4 Van rechtswege heeft de pandhouder alle inningsbevoegdheden en de opzeggingsbevoegdheid van art. 3:246 lid 2 BW, geen andere bevoegdheden 252
14.3 Hoe kan de pandgever andere bevoegdheden, exclusief en met werking jegens derden, toekennen aan de pandhouder? 255
14.4 Welke bevoegdheden kan de pandgever, exclusief en met werking jegens derden, toekennen aan de pandhouder? 256
14.5 Conclusies 258

15 OPTIERECHTEN IN FAILLISSEMENT 259
Mr. E.F. Verheul
15.1 Inleiding 259
15.2 Het rechtskarakter van optierechten 260
15.3 Optierechten in het faillissement van de optienemer 263
15.4 Optierechten in het faillissement van de optiegever 267
15.5 Conclusie 271

16 DE WHOA BINNEN HET PRIVAATRECHT 273
Prof. mr. F.M.J. Verstijlen
16.1 Inleiding 273
16.2 Setting the stage 273
16.3 Contractsvrijheid 274
16.4 Paritas creditorum 276
16.4.1 De twintigprocentsregel 277
16.4.2 Andersoortige afwijkingen van de ‘absolute priority rule’ 278
16.5 Groepsbinding 278
16.6 Liberté, égalité, fraternité 280
16.6.1 De drie hoekpunten 280
16.6.2 De affaire-Mondia Investments/Curatoren V&D 281
16.7 Buiten de driehoek: third-party releases 281
16.7.1 Beperkte strekking van een Whoa-akkoord 281
16.7.2 Third-party releases 282
16.7.3 Het groepsakkoord 284
16.8 Uitsparingen binnen de driehoek: de ‘cash-exit’ 285
16.9 Tot slot 287

17 ZEKERHEID VOOR DE HYPOTHEEKHOUDER: HOEVEEL RUIMTE BIEDEN HET NIET-VERANDERINGSBEDING EN HET BEHEERBEDING? 289
Mr. I. Visser
17.1 Inleiding 289
17.2 Het beding van niet-verandering (art. 3:265 BW) 290
17.2.1 De inhoud van het niet-veranderingsbeding 291
17.2.2 Het doel van het beding en de verhouding tot het retentierecht 293
17.3 Beheerbeding (art. 3:267 lid 1 BW) 296
17.3.1 Wat is beheer? 296
17.3.2 Voorwaarden voor het inroepen van het beheerbeding 299
17.4 Conclusie 301

18 HET VERGETEN STRIJDWAPEN TEGEN INSOLVENTIECLAUSULES: ART. 35B FW EN HET NEGOTIUM MIXTUM CUM DONATIONE 303
Mr. B.F.M. Vulto
18.1 Inleiding 303
18.2 Afbakening 304
18.3 Bekende toetsingskaders: Megapool en de actio Pauliana 306
18.4 Een minder bekend toetsingskader: art. 35b Fw 308
18.4.1 Inleiding 308
18.4.2 Verrijking van de begiftigde ten koste van de schuldenaar 309
18.4.3 Bevoordelingsbedoeling 310
18.4.4 Afhankelijk van faillissement 315
18.5 Art. 35b Fw als strijdwapen tegen insolventieclausules 315
18.5.1 Praktische toepassing 315
18.5.2 Juridische gevolgen van toepassing 317
18.6 Art. 35b Fw als inspiratiebron voor een uniform toetsingskader 318
18.7 Conclusie 320

19 BEWAARNEMINGSCONSTRUCTIES: INSOLVENTIE VAN TUSSENPERSONEN 321
Prof. mr. R.M. Wibier
19.1 Inleiding 321
19.2 Bewaarnemingsconstructies 322
19.3 Ziekenhuisfacturen 324
19.4 Het insolventierisico op de escrow-agent na het Beatrixziekenhuis-arrest 325
19.5 Wat rechtvaardigt vermogensafscheiding? 332

20 BESCHIKKEN OVER DE BOEDEL OP BASIS VAN EEN CONTRACT 335
Prof. mr. T.T. van Zanten
20.1 Inleiding 335
20.2 Doorverkoop op basis van een machtiging 337
20.3 Verwerking 339
20.4 Afscheiding 341
20.5 Tot besluit 345