De bestuurder van een NV of BV

Voorwoord van de auteur V
Enige afkortingen XV
Lijst van verkort aangehaalde werken XIX

Hoofdstuk 1 Inleiding en verantwoording 1
1.1 Inleiding 1
1.2 Plan van aanpak 3
1.3 Afbakening 4

Hoofdstuk 2 De benoeming van de bestuurder 13
2.1 Inleiding 13
2.2 De wettelijke regeling van de benoeming 13
2.3 De wettelijke regeling van de ‘partijgebonden’ benoeming van de BV-bestuurder 15
2.4 Het benoemingsbesluit 19
2.4.1 De eis van het bestaan van een benoemingsbesluit 19
2.4.2 Het besluit tot benoeming (of bezoldiging of ontslag) is een besluit met direct externe werking 26
2.5 Aanvaarding van de benoeming en totstandkoming van de arbeidsovereenkomst 31
2.6 De benoemingstermijn 33
2.7 De rol en de bevoegdheden van de ondernemingsraad bij de benoeming van bestuurders 34
2.7.1 Het adviesrecht van de ondernemingsrecht op grond van art. 30 WOR 34
2.7.2 Het standpuntbepalingsrecht van de ondernemingsraad van een NV 39

Hoofdstuk 3 De duiding van de contractuele band 43
3.1 Inleiding 43
3.2 De bestuurder werkt in beginsel op basis van een arbeidsovereenkomst. 43
3.3 De discussie over de duiding van het contract van de bestuurder als arbeidsovereenkomst 50
3.4 De contractuele band van de bestuurder van de beursgenoteerde NV 54
3.4.1 De wettelijke regeling 54
3.4.2 De Volksbank-casus uit 2021/2022 55
3.4.3 Het potentiële ‘jojo-effect’ bij het va et vient van de beursnotering 57
3.5 Het functioneel bestuurderschap en bestuursfuncties elders binnen het concern 58
3.5.1 Het thema van het functioneel bestuurderschap 58
3.5.2 Bestuursfuncties elders binnen het concern 64

Hoofdstuk 4 De taakstelling van de bestuurder 67
4.1 Inleiding 67
4.2 De wettelijke regeling van de taakstelling van het bestuursorgaan 67
4.3 De taakstelling van de individuele bestuurder 68
4.3.1 De bestuurstaak en het vennootschappelijk belang 68
4.3.2 Het vennootschappelijk belang en duurzaamheid 71
4.3.3 De EU-maatregelen op het gebied van duurzaamheid: over de CSRD en het voorstel voor een CSDDD 78
4.3.3.1 Ter inleiding 78
4.3.3.2 De CSRD (in werking getreden per 5 januari 2023) 79
4.3.3.3 Het voorstel voor de CSDDD tot en met 15 maart 2024 84
4.3.3.4 Ter afsluiting 87
4.3.4 Het initiatiefwetsvoorstel verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen (IMVO) 89
4.4 Collegiaal bestuur en bestuurdersverantwoordelijkheid 90
4.5 Bestuursautonomie en instructiebevoegdheid 93
4.6 Het tegenstrijdig belang 100

Hoofdstuk 5 Bestuurdersaansprakelijkheid 111
5.1 Inleiding 111
5.2 De interne aansprakelijkheid 113
5.2.1 De gedragsnorm en de toetsingsnorm van art. 2:9 BW 114
5.2.2 De verhouding tussen art. 2:9 lid 2 BW en art. 7:661 lid 1 BW 116
5.3 De externe aansprakelijkheid 119
5.4 Handelen in hoedanigheid en het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ 121
5.4.1 Inleiding 121
5.4.2 De rechtvaardigingsgronden voor een hoge drempel voor aansprakelijkheid van de bestuurder 123
5.4.2.1 De 5 september-arresten 123
5.4.2.2 De eerste rechtvaardigingsgrond: er is primair sprake van handelingen van de vennootschap 125
5.4.2.3 De tweede rechtvaardigingsgrond: voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen 127
5.4.2.4 Het onderscheid tussen verwijtbaarheid en ernstige verwijtbaarheid vanuit arbeidsrechtelijk perspectief 132
5.4.2.5 De Beklamel-norm en verhaalfrustratie 136
5.5 Decharge 140

Hoofdstuk 6 De bezoldiging van de bestuurder 143
6.1 Wettelijke regeling, het bezoldigingsbegrip en het bezoldigingsbesluit 143
6.2 Bezoldiging: enige overwegingen van meer algemene aard 148
6.3 Het bezoldigingsbeleid van de NV en de (bevoegdheid tot) bezoldiging van individuele bestuurders 152
6.4 Bezoldiging zonder bezoldigingsbeleid of in strijd met het vastgestelde bezoldigingsbeleid 158
6.5 Bezoldiging en medezeggenschap 173
6.5.1 De regelingen in de WOR 173
6.5.2 Het standpuntbepalingsrecht van de ondernemingsraad van een NV 174
6.5.3 Het adviesrecht van de ondernemingsraad van een beursfonds 176
6.6 De regeling van de aanpassingsbevoegdheid en de claw back 179

Hoofdstuk 7 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 185
7.1 De wettelijke regeling, tussentijdse opzegging en de ontbindende voorwaarde 185
7.2 De aanzegplicht bij contracten voor bepaalde tijd (art. 7:668 BW) 187
7.3 De ketenbepaling van art. 7:668a lid 7 BW 188
7.4 De Ragetlie-regel van art. 7:667 lid 4 BW 189

Hoofdstuk 8 Het concurrentiebeding, het nevenwerkzaamhedenbeding en gegevensverstrekking 191
8.1 Het concurrentiebeding 191
8.1.1 De wettelijke regeling van het concurrentiebeding 191
8.1.2 Het concurrentiebeding en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 195
8.1.3 Het consultatievoorstel Wet modernisering concurrentiebeding van 4 maart 2024 196
8.2 De Wtva: het nevenwerkzaamhedenbeding 198
8.3 De Wtva: het verstrekken van gegevens aangaande de procedurele aspecten van de beëindiging 200

Hoofdstuk 9 De systematiek van het ontslagrecht betreffende de bestuurder 203
9.1 Inleiding en afbakening 203
9.2 Het ontslag van de bestuurder en de Wwz: geen preventieve toetsing of herstel 205

Hoofdstuk 10 Opzegging, opzegtermijn, onregelmatige opzegging, opzegverboden 211
10.1 Opzegging van de arbeidsovereenkomst 211
10.2 De opzegtermijn: het wettelijk kader 212
10.3 De opzegtermijn: de arbeidsovereenkomst bevat een regeling 215
10.4 Onregelmatige opzegging 216
10.4.1 Inleiding 216
10.4.2 Het ‘in geld vastgesteld loon’ over het niet in acht genomen deel van de opzegtermijn 217
10.4.3 Het ontslag van de bestuurder ‘per direct’ en de gefixeerde vergoeding: over het evenwicht in het systeem van het ontslagrecht 220
10.5 De bestuurder en het opzegverbod tijdens ziekte 231
10.5.1 De toepassing van het opzegverbod tijdens ziekte en het effect op de samenhang in het einde van de bestuursfunctie en het contract 231
10.5.2 De Van Kalmthoutleer 234
10.5.3 Het ontbindingsverzoek betreffende een zieke bestuurder 238

Hoofdstuk 11 De ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder (art. 7:671b en 671c BW) 241
11.1 Ontbinding en de Wwz 241
11.2 De toetsing van ontbindingsgeschillen door de appelrechter: ex nunc of ex tunc 248
11.2.1 Inleiding 248
11.2.2 De Victoria-beschikking en de ECLI:NL:HR:2020:284-beschikking van 21 februari 2020 250
11.2.3 Het toetsingskader in hoger beroep bij het ontslag van een bestuurder 253
11.3 De ontbindingsbeschikking van Rb. Utrecht van 16 april 1997 253

Hoofdstuk 12 De 15 april-arresten: de regels en de uitzonderingen 259
12.1 Inleiding 259
12.2 Hoofdregel: vennootschapsrechtelijk ontslag is arbeidsrechtelijk ontslag 260
12.3 De bestuurder is werkzaam op basis van een managementovereenkomst 264
12.3.1 Toepassing van de leer van de 15 april-arresten op de overeenkomst van opdracht 264
12.3.2 Het ‘tussenschuiven’ van een management-BV aan de functionele en contractuele kanten van de relatie 270
12.3.3 Het (slechts) ‘tussenschuiven’ van een management-BV aan de contractuele kant van de relatie 275
12.4 De grenzen aan het bereik van de 15 april-arresten: ontbinding, overgang van onderneming, afgesplitst bestuurderschap, faillissement van de vennootschap 278

Hoofdstuk 13 De totstandkoming van een ontslagbesluit door het tot ontslag bevoegde orgaan 287
13.1 Het tot ontslag bevoegde orgaan 287
13.2 De totstandkoming van het ontslagbesluit: de spelregels van Boek 2 BW 293
13.2.1 Inleiding 293
13.2.2 Oproeping en uitnodiging 295
13.2.2.1 Oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van de vergadergerechtigden 295
13.2.2.2 De uitnodiging van de bestuurder voor de aandeelhoudersvergadering 299
13.2.2.3 Het ontslag besluit moet de bestuurder bereiken 300
13.3 De raadgevende stem van de bestuurder en de hoorplicht van de vennootschap 300
13.4 Het adviesrecht van de ondernemingsraad (art. 30 WOR) en het standpuntbepalingsrecht van dit orgaan (art. 2:134a lid 1 BW) 306
13.4.1 Het adviesrecht van art. 30 WOR betreffende het ontslag van de bestuurder in de zin van de WOR 306
13.4.2 Het standpuntbepalingsrecht van art. 2:134a BW en het verschil in bereik ten opzichte van het adviesrecht van art. 30 WOR 308
13.4.3 Het ontbreken van een sanctie in art. 30 WOR en het debiet van de art. 2:14-16 BW 310
13.4.4 Art. 30 WOR en het debiet van art. 36 WOR 313
13.4.5 Art. 30 WOR en de vertrekregeling 317
13.4.5.1 Inleidende beschouwingen 317
13.4.5.2 Art. 30 WOR en de impact van de Enecobeschikking van de OK van 18 juli 2018 320

Hoofdstuk 14 Het ontslagbesluit: vennootschappelijke aantasting of arbeidsrechtelijke actie 327
14.1 De keuze tussen vennootschappelijke aantasting of arbeidsrechtelijke actie 327
14.2 De toetsingsintensiteit van de rechter van de in een arbeidsrechtelijk geschil door de vennootschap aangevoerde ontslaggrond 338
14.2.1 Inleiding 338
14.2.2 Het argument van de ‘lege huls’ 339
14.2.3 De toetsing van de ontslaggrond: vol, marginaal of er net zo tussen in 341
14.3 Twee voor de bestuurder relevante ontslaggronden (de h-grond en de i-grond) en de onderzoeksplicht tot herplaatsing 354
14.3.1 De h-grond van art. 7:669 lid 3 BW 355
14.3.2 De i-grond van art. 7:669 lid 3 BW 359
14.3.3 De onderzoeksplicht tot herplaatsing 367

Hoofdstuk 15 Schorsing en/of ontslag op staande voet van de bestuurder 373
15.1 De schorsing van de bestuurder 373
15.2 Het ontslag op staande voet van de bestuurder 379

Hoofdstuk 16 De transitievergoeding van de bestuurder 387
16.1 Inleiding 387
16.2 De wettelijke regeling van de transitievergoeding 387
16.3 De hoogte en berekening van de transitievergoeding 395
16.4 De vervaltermijn van art. 7:686a BW en het overgangsrecht 400
16.4.1 De vervaltermijn van art. 7:686a BW 400
16.4.2 Het overgangsrecht per 1 juli 2015 401

Hoofdstuk 17 De billijke vergoeding van de bestuurder 405
17.1 De billijke vergoeding en ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de vennootschap 405
17.2 De Asscher-escape en ernstige verwijtbaarheid 412
17.3 Opbouwgebreken in de besluitvorming als bedoeld in art. 2:15 lid 1 BW en ernstige verwijtbaarheid 414
17.4 De begroting en de hoogte van de billijke vergoeding: een gezichtspuntencatalogus 416
17.4.1 Inleiding 416
17.4.2 De rechtspraak van de Hoge Raad over de begroting van de billijke vergoeding 417
17.4.3 De toetsing in hoger beroep van het gezichtspunt betreffende het vinden van een nieuwe werkkring 427
17.4.4 De rechtspraak van de Hoge Raad over de begroting van de billijke vergoeding: enkele kanttekeningen rondom het ontslag van de bestuurder 433

Hoofdstuk 18 De bevoegdheid van de rechtbank en de grenzen aan de reikwijdte van arbitrale bedingen bij het ontslag van een bestuurder 439
18.1 De bevoegdheid van de rechtbank 439
18.2 Het ontslagbesluit en arbitrage 441

Hoofdstuk 19 De ontslagvergoeding van de bestuurder: historie, formules en contractuele beëindigingsvergoedingen 445
19.1 De periode van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 tot de wetswijziging van 1953 445
19.2 Ontwikkelingen in het ontslagrecht vanaf de wetswijziging van 1953 451
19.2.1 De vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag 451
19.2.2 Het verzoek aan de rechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden en de kantonrechtersformule 455
19.2.3 De procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag denkt niet in formules 458
19.3 De vertrekregeling van de bestuurder aan het einde van de rit: de formules en de regeling in de Code Corporate Governance 461
19.3.1 De Zwartkruisformule en de ST-formule 461
19.3.2 De kantonrechtersformule 464
19.3.3 De regeling van de afvloeiingsregeling van de bestuurder in de Corporate Governance Code 469
19.4 De Wwz-regel over de bedenktermijn bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst geldt niet voor de bestuurder 472
19.5 De contractuele beëindigingsregeling op voorhand 473
19.5.1 De periode tot de komst van de Wwz in 2015 473
19.5.2 De Wwz en de contractuele beëindigingsregeling op voorhand 478
19.5.2.1 De contractuele beëindigingsregeling op voorhand en de transitievergoeding 478
19.5.2.2 De contractuele beëindigingsregeling op voorhand en de billijke vergoeding 480

Hoofdstuk 20 Tot slot 493

Chronologisch rechtspraakregister 497