Positieve verplichtingen en aansprakelijkheid

1 Inleiding 17
1 Aanleiding 17

2 Doel en vraagstellingen 20
3 Nadere verantwoording 21
3.1 Achtergrond: ‘state of the art’ qua onderzoek 21
3.2 Belang 23
4 Reikwijdte van het onderzoek 23
4.1 Onderzochte rechtsgebieden 23
4.2 Geselecteerde artikelen uit het EVRM 24
4.3 Het materiële aansprakelijkheidsrecht 25
5 Methodologische keuzes 26
5.1 Traditioneel-juridische methode 26
5.2 Toetsen aan het EVRM 27
6 Opzet 28

2 Positieve verplichtingen op grond van het EVRM 29
1 Inleiding 29
2 Interpretatie van het EVRM door het EHRM 30
2.1 Introductie 30
2.2 Autonome interpretatie 31
2.3 ‘Casuistic approach’ 31
2.4 Dynamische interpretatie 31
2.5 De rol van (Europese) consensus 32
2.6 De ‘margin of appreciation’-doctrine 33
2.7 ‘Practical and effective’ 34
3 Positieve verplichtingen op grond van het EVRM 35
3.1 Introductie 35
3.2 Achtergrond, ontwikkeling en definitie 35
3.3 Onderscheid negatieve en positieve verplichtingen 37
3.4 Grondslag en doel 37
3.5 Twee toetsen 38
3.5.1 Introductie 38
3.5.2 ‘Fair balance’-test 38
3.5.3 De ‘reasonable knowledge and means’-test 40
3.5.4 Verhouding tussen de twee benaderingen 40
3.6 Typen van positieve verplichtingen 40
3.6.1 Introductie 40
3.6.2 Positieve verplichtingen voor de strafrechtspleging 41
3.6.3 Naar een eigen typologie voor het aansprakelijkheidsrecht 41
4 Positieve verplichtingen op grond van artikel 2 EVRM 42
4.1 Introductie 42
4.2 Status en reikwijdte van artikel 2 EVRM 43
4.3 Een effectief bestuurlijk en juridisch systeem 44
4.3.1 Introductie 44
4.3.2 Strafrechtelijk aansprakelijkheidssysteem 45
4.3.3 Civielrechtelijk aansprakelijkheidssysteem 48
4.3.4 Wettelijk (en bestuurlijk) kader voor activiteiten die een bedreiging voor het leven vormen 49
4.4 Feitelijke maatregelen 50
4.4.1 Introductie 50
4.4.2 Het Osman-criterium 51
4.4.3 Keuze van te nemen feitelijke maatregelen 54
4.4.4 Bescherming van personen in kwetsbare situaties en personen onder controle van de Staat 55
4.4.5 Bescherming van de samenleving als geheel 56
4.5 Onderzoek 57
4.5.1 Introductie 57
4.5.2 Twee verschijningsvormen 57
4.5.3 Officieel onderzoek: strafrechtelijk of niet? 58
4.5.4 Activering van de onderzoeksverplichting 59
4.5.5 Vereisten aan onderzoek 59
4.6 Vervolgen 62
4.7 Berechting en bestraffing 63
4.8 Conclusie 63
5 Positieve verplichtingen op grond van artikel 3 EVRM 64
5.1 Introductie 64
5.2 Status en reikwijdte van artikel 3 EVRM 64
5.3 Een effectief bestuurlijk en juridisch systeem 67
5.3.1 Introductie 67
5.3.2 Strafrechtelijk aansprakelijkheidssysteem 67
5.3.3 Andere ‘remedies’ 68
5.3.4 Kader voor activiteiten die een bedreiging voor artikel 3 EVRM vormen 69
5.4 Feitelijke maatregelen 69
5.4.1 Introductie 69
5.4.2 De invulling van het Osman-criterium in de rechtspraak 70
5.4.3 Keuze van te nemen feitelijke maatregelen 72
5.4.4 Bescherming van personen in kwetsbare situaties en personen onder controle van de Staat 72
5.5 Onderzoek 73
5.5.1 Introductie 73
5.5.2 Twee verschijningsvormen van onderzoek 74
5.5.3 Activering van de onderzoeksverplichting 74
5.5.4 Vereisten aan het onderzoek 75
5.5.5 Contextspecifieke benadering 77
5.6 Vervolgen 77
5.7 Berechting en bestraffing 77
5.8 Conclusie 78
6 Positieve verplichtingen op grond van artikel 4 EVRM 78
6.1 Introductie 78
6.2 Status en reikwijdte van artikel 4 EVRM 79
6.3 Wettelijk en bestuurlijk kader 81
6.3.1 Introductie 81
6.3.2 Strafbaarstelling 82
6.3.3 Specifieke regulering 83
6.4 Feitelijke maatregelen 83
6.5 Onderzoek 84
6.6 Vervolgen 86
6.7 Berechting en bestraffing 86
6.8 Conclusie 86
7 Positieve verplichtingen op grond van artikel 5 EVRM 87
7.1 Introductie 87
7.2 Status en reikwijdte van artikel 5 EVRM 87
7.3 Een effectief bestuurlijk en juridisch systeem 90
7.3.1 Introductie 90
7.3.2 Strafbaarstelling? 90
7.3.3 Civielrechtelijk aansprakelijkheidssysteem 90
7.3.4 Wettelijk toezichtskader 91
7.4 Verplichting om feitelijke maatregelen te treffen ‘to safeguard against the risk of disappearance’ 91
7.5 Onderzoek 92
7.6 Conclusie 94
8 Positieve verplichtingen op grond van artikel 8 EVRM 94
8.1 Introductie 94
8.2 Status en reikwijdte van artikel 8 EVRM 95
8.3 Een effectief bestuurlijk en juridisch systeem 98
8.3.1 Introductie 98
8.3.2 Strafbaarstelling 98
8.3.3 Civielrechtelijk aansprakelijkheidssysteem 101
8.3.4 Specifieke wettelijke (en bestuurlijke) kaders 103
8.4 Feitelijke maatregelen 108
8.4.1 Introductie 108
8.4.2 De invulling van het Osman-criterium in de rechtspraak 109
8.4.3 Bescherming van de samenleving als geheel 112
8.4.4 Feitelijke maatregelen als factor in de ‘fair balance’- test 113
8.5 Het voorzorgsbeginsel in de rechtspraak van het EHRM 113
8.6 Onderzoek 115
8.6.1 Introductie 115
8.6.2 Verschijningsvormen 115
8.6.3 Officieel onderzoek: strafrechtelijk of niet? 116
8.6.4 Vereisten aan onderzoek 116
8.7 Vervolgen 118
8.8 Berechting, bestraffing en compensatie 119
8.9 Conclusie 120
9 Positieve verplichtingen op grond van artikel 1 EP 121
9.1 Introductie 121
9.2 Status en reikwijdte van artikel 1 EP EVRM 122
9.3 Een effectief bestuurlijk en juridisch systeem 124
9.3.1 Introductie 124
9.3.2 Strafrechtelijk aansprakelijkheidssysteem 125
9.3.3 Civielrechtelijk aansprakelijkheidssysteem 125
9.4 Feitelijke maatregelen 126
9.4.1 Introductie 126
9.4.2 Feitelijke maatregelen in geval van ‘dangerous activities of a man-made nature’ 127
9.4.3 Feitelijke maatregelen in geval van natuurrampen 127
9.5 Onderzoek 129
9.6 Vervolging 131
9.7 Berechting, bestraffing en compensatie 131
9.8 Conclusie 132
10 Afronding 133

3 EVRM en het civiele overheidsaansprakelijkheidsrecht 137
1 Inleiding 137
2 Onrechtmatigheid 138
2.1 Introductie 138
2.2 Onrechtmatige besluiten 139
2.2.1 Aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten 139
2.2.2 Formele rechtskracht als mensenrechtelijk probleempunt 141
2.2.3 Ontwikkelingen naar aanleiding van de zaak over de aardbevingsschade in Groningen 142
2.2.4 Toetsing van besluiten 145
2.3 Onrechtmatige wetgeving 146
2.3.1 Toetsing van wetgeving 146
2.3.2 Niet wetgeven 150
2.4 Beleidsfalen 153
2.5 Ten onrechte nalaten feitelijke maatregelen te nemen 154
2.5.1 Introductie 154
2.5.2 Belangenafweging in Staat/Shell 156
2.5.3 Kelderluik-factoren 157
2.5.4 De verdere ontwikkeling in de rechtspraak 160
2.5.5 Rechterlijke interpretatie en toepassing: twee ‘risicovolle’ interpretaties 163
2.6 Toezichtsfalen 165
2.6.1 Introductie 165
2.6.2 Algemeen toezichtsfalen 166
2.6.3 Concreet toezichtsfalen in geval van niet door de
overheid in het leven geroepen gevaarsituaties 169
2.6.4 Toezicht & de beginselplicht tot handhaving 175
2.7 Voorzorgsbeginsel 177
2.8 EVRM als(geïntegreerd) toetsingskader: toepassingswijzen en valkuilen 179
2.8.1 Introductie 179
2.8.2 Toepassingswijzen 180
2.8.3 Misinterpretaties in de rechtspraak 182
2.9 Ambtshalve toepassing van EVRM-recht 185
3 Causaliteit 187
3.1 Introductie 187
3.2 Context 1: positieve verplichtingen 188
3.3 Context 2: artikel 41 EVRM 189
3.4 Nederlands recht: twee stappen 192
3.4.1 Introductie 192
3.4.2 ‘Condicio sine qua non’ 193
3.4.3 Leer van de redelijke toerekening (TNR) 193
3.5 Nederlands recht vergeleken 194
4 Relativiteit 195
4.1 Introductie 195
4.2 Het relativiteitsvereiste 197
4.3 De benadering van de Hoge Raad 200
4.4 Nederlands recht vergeleken 203
5 Schade 204
5.1 Introductie 204
5.2 Beoordeling door het EHRM van het vaststellen van schadevergoeding door de echter 205
5.2.1 Introductie 205
5.2.2 Schadevergoedingsbeslissing 206
5.2.3 Vergoeding van ‘non-pecuniary damage’ wanneer de
beschermingsverplichting niet is vervuld 207
5.3 Billijke genoegdoening op grond van artikel 41 EVRM 209
5.3.1 Introductie 209
5.3.2 Uitgangspunten van het Straatsburgse systeem 209
5.3.3 De benadeelde 210
5.3.4 Schade 211
5.4 Compensatiemogelijkheden naar Nederlands recht vergeleken 217
5.4.1 Introductie 217
5.4.2 Andere vergoedingsstelsels, vergelijkbare uitgangspunten 217
5.4.3 Kring van gerechtigden 219
5.4.4 De te vergoeden schade 220
6 Afronding 228

4 EVRM en het strafrecht 231
1 Inleiding 231
2 Strafbaarstelling 232
2.1 Introductie 232
2.2 De werkwijze van het EHRM 232
2.3 Legitimatie van het strafrechtelijk overheidsingrijpen 233
2.4 Inhoudelijke eisen 234
3 Op zoek naar verklaringen en illustraties: drie casestudies 235
3.1 Introductie 235
3.2 Casus 1: (Moderne) vormen van slavernij 237
3.2.1 Verplichting tot strafbaarstelling 237
3.2.2 De strafbaarstelling in Nederland vergeleken 239
3.2.3 Rechterlijke interpretatie 245
3.3 Casus 2: Zedendelicten 250
3.3.1 Verplichting tot strafbaarstelling 250
3.3.2 Strafbaarstelling in Nederland vergeleken 258
3.4 Casus 3: Levensdelicten 268
3.4.1 Introductie 268
3.4.2 Verplichting tot strafbaarstelling 268
3.4.3 De strafbaarstelling in Nederland vergeleken 274
3.5 Tussenbeschouwing 276
4 Immuniteit 277
4.1 Introductie 277
4.2 Positieve verplichtingen 278
4.2.1 De verplichting tot het initiëren van een strafrechtelijke procedure 278
4.2.2 Toepassing in de rechtspraktijk van het EHRM: de zaken Kalender en Oruk 279
4.2.3 Toepassingsgebied van de verplichting tot het initiëren van een strafrechtelijke procedure 280
4.3 Nederlands recht 282
4.3.1 (On)mogelijkheden om de centrale overheid en decentrale overheden te vervolgen 282
4.3.2 (On)mogelijkheden om ambtenaren te vervolgen 284
4.4 Het Nederlandse strafrechtelijke instrumentarium langs de lat van het EVRM 285
4.5 Een oplossingsrichting: ‘waar nodig’ uitzondering op immuniteit 286
5 Opsporing en onderzoek 287
5.1 Introductie 287
5.2 De verplichting tot het nemen van preventieve maatregelen en beëindiging van strafbare feiten 288
5.3 De verplichting tot het doen van (strafrechtelijk) onderzoek 290
5.3.1 Introductie 290
5.3.2 Soort onderzoek: strafrechtelijk of niet? 291
5.3.3 Eerste voorwaarde: belang dient strafrechtelijke te worden beschermd 291
5.3.4 Tweede voorwaarde: wist of behoorde te weten 292
5.3.5 Adequaat, grondig & zorgvuldig onderzoek 292
5.3.6 Contextgevoelige benadering 295
5.4 Ongerechtvaardigde obstakels en hiaten 296
5.4.1 Introductie 296
5.4.2 Vertrouwelijkheid van gegevens 296
5.4.3 Journalistieke bronbescherming 297
5.4.4 Ontbreken van dwangmiddelen om bewijste verzamelen 298
5.5 Voorwaarden voor een effectieve strafrechtspleging 299
5.5.1 Introductie 299
5.5.2 Detectie- en aangifte/rapportagemechanisme 299
5.5.3 Capaciteit en middelen 300
5.5.4 Internationale samenwerking 300
5.6 Samenvatting 300
5.7 Nederlands recht vergeleken 301
6 Vervolging 302
6.1 Introductie 302
6.2 De verplichting om te vervolgen 303
6.2.1 Introductie 303
6.2.2 Toepassingsgebied: het mensenrecht is bepalend 304
6.2.3 Vervolging ex officio of private vervolging? 304
6.2.4 Ontoelaatbare vervolgingsbeletselen 304
6.3 De vervolgingsbeslissing 306
6.3.1 Introductie 306
6.3.2 Zorgvuldige voorbereiding, motivering en communicatie met de nabestaanden 307
6.3.3 Ruimte voor technische of haalbaarheidsoverwegingen 307
6.3.4 Wenselijkheidsoverwegingen 308
6.3.5 Vervolgingsindicaties bij specifieke delicten 309
6.3.6 Selectie van de strafbare feiten 310
6.4 Samenvatting 310
6.5 Nederlands recht vergeleken 310
6.5.1 Introductie 310
6.5.2 Opportuniteit als probleempunt? 311
6.5.3 Geweld(saanwending)tenlastegelegd: een voorbeeldcasus 312
7 Berechting en bestraffing 314
7.1 Introductie 314
7.2 Berechting en bestraffing in de rechtspraak van het EHRM 314
7.2.1 Introductie 314
7.2.2 Algemene afschrikking als hoofddoel 315
7.2.3 Individuele afschrikking in de rechtspraak van het EHRM 316
7.2.4 Andere strafdoelen 316
7.2.5 ‘Unacceptable measures’: gratie en amnestie 317
7.3 Beraadslaging door de rechter 318
7.3.1 Introductie 318
7.3.2 Vaststellen van strafrechtelijke aansprakelijkheid 318
7.3.3 Straftoemetingsbeslissing 319
7.4 Samenvatting 321
7.5 Met het Nederlandse recht vergeleken 322
7.5.1 Introductie 322
7.5.2 Sanctionering van onherstelbare vormverzuimen 322
7.5.3 Straftoemeting bijschieten op rijdende auto: moeilijk te toetsen 324
8 Afronding 325

5 Slotbeschouwing: conclusies en aanbevelingen 329
1 Inleiding 329
2 Toetsingskader EVRM 330
2.1 Introductie 330
2.2 De wetgever 331
2.2.1 Introductie 331
2.2.2 Rechtsgebieden 331
2.2.3 Vorm van de normen 332
2.2.4 Inhoud van de normen 333
2.2.5 Voorschriften met betrekking tot sanctionering en remediëring? 333
2.3 De uitvoerende macht 334
2.3.1 Introductie 334
2.3.2 Onderzoek 335
2.3.3 Capaciteit en middelen 336
2.3.4 Vervolging 337
2.4 De rechter 338
2.4.1 Introductie 338
2.4.2 Normerende betekenis van de verplichting om te voorzien in effectief aansprakelijkheidskader 339
2.4.3 Grenzen aan rechterlijke interpretatievrijheid? 341
2.4.4 Het opleggen van sancties en het toekennen van schadevergoeding 342
3 Toetsing van het civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheidsrecht 343
3.1 Introductie 343
3.2 Wetgever 343
3.2.1 Wettelijk kader voldoet 343
3.2.2 Wat de wet niet regelt: vergoeding voor gederfd levensonderhoud bij niet-samenwonenden 344
3.3 Uitvoerende macht 344
3.4 De rechter 346
3.4.1 Introductie 346
3.4.2 Effectuering EVRM-recht onmogelijk gemaakt: aansprakelijkheidsimmuniteiten 347
3.4.3 (Ingevulde) toetsingskaders voldoen op hoofdlijnen 348
3.4.4 (Potentiële) fouten in de rechtspraak bij interpretatie nationaal recht 349
3.4.5 (Potentiële) fouten in de rechtspraak bij toetsing aan het EVRM 352
3.4.6 Ambtshalve toepassing van EVRM-recht 354
3.5 Slot 354
4 Implementatieproblemen en aanbevelingen 355
4.1 Introductie 355
4.2 Wetgever 355
4.3 Uitvoerende macht 356
4.4 Rechter 356
4.4.1 Introductie 356
4.4.2 Opleiding 356
4.4.3 Rechterlijke toetsing 357
4.4.4 Aanbevelingen voor de rechter 357

Samenvatting 359
Summary 367
Literatuur 375
Rechtspraakregister 407
Curriculum vitae 433