Schijnconstructies in het sociaal recht

Lijst met afkortingen xiii

1 Inleiding 1
1.1 Aanleiding 1
1.1.1 Politieke aandacht voor de aanpak van schijnconstructies 1
1.1.2 Procedures over de legaliteit van ‘schijnconstructies’: de juridisering van het begrip 3
1.1.3 Beperkte aandacht voor de (juridische) betekenis van het begrip ‘schijnconstructie’ in de arbeidsrechtelijke literatuur 4
1.1.4 Vragen die de aanleiding voor dit proefschrift vormen 5
1.2 Doelstelling en relevantie van het onderzoek 6
1.3 Onderzoeksvragen 8
1.4 Onderzoeksmethoden en afbakening van het onderzoek 9
1.4.1 Onderzoeksmethoden en plan van behandeling deelvragen 9
1.4.2 Benadering en afbakening onderzoeksobject 12
1.4.3 Methodologische toelichting jurisprudentie- en literatuuronderzoek 17
1.4.4 Verantwoording selectie procedures die in verband zijn gebracht met de stelling dat in voorliggend geval al dan niet sprake is van een schijnconstructie 21
1.4.5 Toelichting thematische benadering en verantwoording selectie thema’s 23

2 Nationale en Unierechtelijke correctiemechanismes: een begrippenstudie 29
2.1 Inleiding 29
2.2 Nationale correctiemechanismes: een begrippenstudie 32
2.2.1 De schijnhandeling (het leerstuk van simulatie) 32
2.2.2 Fraus legis (wetsontduiking) 41
2.2.3 Misbruik van bevoegdheid 52
2.3 Unierechtelijke correctiemechanismes: een begrippenstudie 63
2.3.1 Misbruik van Unierecht 64
2.3.2 Fraude 85
2.3.3 De rol van (louter) kunstmatige constructies 88
2.3.4 Toepassingen van de Unierechtelijke correctiemechanismes in het sociaal recht 91
2.4 Enkele opmerkingen over (de verhouding tussen) de verschillende en andere verwante correctiemechanismes 103
2.4.1 Correctie door de wet en kwalificatievragen 104
2.4.2 Verhouding leerstuk van de schijnhandeling en kwalificatie 109
2.4.3 Correctie door redelijkheid en billijkheid 112
2.4.4 De verhouding tussen misbruik van bevoegdheid en de redelijkheid en billijkheid 118
2.4.5 Correctie wegens fraus legis als ultimum remedium en de verhouding tot de andere mechanismes en het normale rechtsvindingsproces 120
2.4.6 De Unieconforme uitleg van constructies waarvan de legitimiteit onder de werkingssfeer van het Unierecht valt 123
2.5 Analyse: de (onderlinge verhouding van de) correctiemechanismes en de juridische betekenis van de stelling dat sprake is van een schijnconstructie in dat kader 129
2.5.1 Schematische weergave van de correctiemechanismes en hun onderlinge verhouding 129
2.5.2 De plaats van ‘schijnconstructies’ in het licht van de nationale en Unierechtelijke correctiemechanismes op basis van de algemeenvermogensrechtelijke literatuur 132
2.6 Conclusie 135

3 Schijnconstructies: ten onrechte wel of geen arbeidsovereenkomst 139
3.1 Inleiding 139
3.2 De arbeidsovereenkomst en het juridische kader 140
3.2.1 De arbeidsovereenkomst en artikel 7:610 BW 140
3.2.2 De arbeidsovereenkomst in het socialezekerheidsrecht en belastingrecht 143
3.2.3 De arbeidsovereenkomst en EU-recht 145
3.3 Schijnconstructies en rechtsverhoudingen die ten onrechte niet als arbeidsovereenkomst zijn aangeduid 147
3.3.1 Opvattingen over partijen die hun rechtsverhouding ten onrechte niet als arbeidsovereenkomst hebben aangeduid in de bredere context 147
3.3.2 De procedures over als schijnconstructie aangeduide rechtsverhoudingen die ten onrechte niet als arbeidsovereenkomst zijn aangemerkt 151
3.3.3 De benadering van als schijnconstructie aangeduide rechtsverhoudingen die ten onrechte niet als arbeidsovereenkomst zijn aangemerkt 154
3.4 Schijnconstructies en gefingeerde dienstverbanden 171
3.4.1 Opvattingen over gefingeerde dienstverbanden in de bredere context 171
3.4.2 De procedures over als schijnconstructie aangeduide gefingeerde dienstverbanden 172
3.4.3 De juridische benadering en correctie van gefingeerde dienstverbanden 175
3.5 Analyse: de benadering van schijnconstructies binnen het thema ‘wel of geen arbeidsovereenkomst’ 186
3.5.1 Overzicht (benadering en correctie) in de betrokken bprocedures 186
3.5.2 De kwalificatiebenadering en schijnconstructies: de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine 189
3.5.3 Schijnzelfstandigheid en schijnconstructies: een terminologische kanttekening 196
3.5.4 De (verhouding tussen) de simulatiebenadering en de kwalificatiebenadering bij als schijnconstructies aangeduide gefingeerde dienstverbanden 197
3.6 Conclusie 200

4 Schijnconstructies en arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties in de nationale context 203
4.1 Inleiding 203
4.2 Driehoeksrelaties en het juridisch kader 205
4.2.1 Uitzending in titel 7.10 BW 205
4.2.2 De Waadi 209
4.2.3 Payrolling 211
4.2.4 De Uitzendrichtlijn 215
4.3 Uitzendschijnconstructies 223
4.3.1 Opvattingen over uitzending in een breder, politiek perspectief 223
4.3.2 Procedures over als schijnconstructie aangeduide uitzendconstructies 225
4.3.3 De juridische benadering van als schijnconstructie aangeduide uitzendconstructies 226
4.4 Payrollschijnconstructies 238
4.4.1 Inleiding: payroll(schijn)constructies door de jaren heen 238
4.4.2 Payrollschijnconstructies tot het Care4Care-arrest 239
4.4.3 Payrollingschijnconstructies na het Care4Care-arrest tot aan de invoering van de wettelijke payrollregeling 243
4.4.4 Payrollschijnconstructies: wettelijke uitzendregeling of payrollregeling van toepassing? 249
4.5 Contractingschijnconstructies 252
4.5.1 De juridische inkadering van contracting en de aandacht voor schijnconstructies in de bredere, politieke context 252
4.5.2 Procedures over als schijnconstructie aangeduide contractingsituaties 256
4.5.3 De juridische benadering van schijncontractingconstructies 258
4.6 Analyse: de benadering van schijnconstructies binnen het thema ‘arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties in de nationale context’ 270
4.6.1 Overzicht (benadering en correctie) in de betrokken procedures 270
4.6.2 Schijnconstructies en de vraag wie naar Nederlands recht als werkgever kwalificeert in een driehoeksverhouding 272
4.6.3 Schijnconstructies en de vraag als welke driehoeksrelatie de rechtsverhouding kwalificeert 276
4.7 Conclusie 280

5 Schijnconstructies en omzeiling/ontduiking van de ketenregeling 283
5.1 Inleiding 283
5.2 Juridisch kader 284
5.2.1 De wettelijke regeling vóór 1999 284
5.2.2 Artikel 7:688a BW (vanaf 1 januari 1999) 285
5.2.3 Richtlijn 1999/70/EG 288
5.3 Oneigenlijk gebruik van de tussenpozenregeling: ‘klapdeurconstructies’ 290
5.3.1 Procedures over als schijnconstructie aangeduide ‘klapdeurconstructies’ 290
5.3.2 De juridische benadering van een als schijnconstructie aangeduide ‘klapdeurconstructie’ onder de wettelijke regeling vóór 1999 291
5.3.3 De juridische benadering van een als schijnconstructie aangeduide klapdeurconstructie onder art. 7:668a BW 292
5.4 Uitzend- en payrollconstructies na een tijdelijke arbeidsovereenkomst bij de eerdere werkgever: ‘draaideurconstructies’ 297
5.4.1 Procedures over als schijnconstructie aangeduide ‘draaideurconstructies’ 297
5.4.2 De juridische benadering onder de wettelijke regeling vóór 1999 298
5.4.3 De juridische benadering van ‘schijnconstructies’ onder art. 7:668a BW in de lagere rechtspraak vóór het Taxi Dorenbos-arrest 304
5.4.4 De juridische benadering van de ‘schijnconstructie’ door de Hoge Raad in het Taxi Dorenbos-arrest 307
5.4.5 De juridische benadering van schijnconstructies na het Taxi Dorenbos-arrest 314
5.5 Overige ‘schijnconstructies’ waarmee de ketenregeling wordt omzeild/ontdoken 318
5.5.1 Overige procedures die in verband zijn gebracht met de stelling dat sprake is van een ‘schijnconstructie’ 318
5.5.2 ‘Schijnconstructie’ door gelijktijdig met conversie in contract voor onbepaalde tijd een vaststellingsovereenkomst te sluiten 319
5.5.3 De payrollconstructie die wordt gevolgd door een als overeenkomst van opdracht geduid contract met de
feitelijke werkgever in het arrest S./Stichting Leerorkest 322
5.6 Analyse: de benadering van schijnconstructies binnen het thema ‘omzeiling/ontduiking van de ketenregeling’ 323
5.6.1 Overzicht (benadering en correctie) in de betrokken procedures 323
5.6.2 De juridische benadering van als schijnconstructie aangeduide klapdeurconstructies: misbruik en simulatie 325
5.6.3 De juridische benadering van als schijnconstructie aangeduide draaideurconstructies: teleologische wetstoepassing of fraus legis 327
5.7 Conclusie 331

6 Op arbeidsvoorwaarden betrekking hebbende schijnconstructies in driehoeksrelaties waarbij een buitenlandse vennootschap betrokken is 333
6.1 Inleiding 333
6.2 Juridisch kader 337
6.2.1 De Europese vrijheden 337
6.2.2 De Rome I Verordening 341
6.2.3 Regels omtrent detachering 348
6.2.4 Verhouding Detacheringsrichtlijn en de Rome I Verordening 357
6.2.5 Sectorspecifieke regels in de wegtransportsector 358
6.3 Nederlandse opvattingen over schijnconstructies en concurrentie op arbeidsvoorwaarden in een breder, Europeesrechtelijk perspectief 362
6.4 Schijnconstructies met buitenlandse vennootschappen en de vraag of een (bepaalde) Nederlandse cao(bepaling) van toepassing is 364
6.4.1 Contractingconstructies met buitenlandse vennootschappen en werknemers op Nederlandse scheepswerven 364
6.4.2 Schijnconstructies over werkgeverschap en postbusbedrijven: de procedures rondom transportbedrijf Van den Bosch 367
6.5 Schijnconstructies en de vraag welke vennootschap kan worden aangesproken 384
6.5.1 Doorbraak van aansprakelijkheid naar Nederlands (arbeids)recht en de ipr-rechtelijke vraag wanneer dit van toepassing is 384
6.5.2 De benadering van de vraag welke vennootschap kan worden aangesproken in de betrokken procedures 389
6.6 Analyse: de juridische benadering van op arbeidsvoorwaarden betrekking hebbende schijnconstructies binnen het thema driehoeksrelaties waarbij een buitenlandse vennootschap betrokken is 400
6.6.1 Overzicht (benadering en correctie) in de betrokken procedures 400
6.6.2 Constructies met buitenlandse contractors: kwalificatievragen en misbruik van Unierecht 402
6.6.3 Aansprakelijkheidsperikelen met buitenlandse vennootschappen 405
6.7 Conclusie 406

7 Schijnconstructies en premieshoppen in het licht van de Europese socialezekerheidscoördinatie 409
7.1 Inleiding 409
7.2 Het juridisch kader: EU-regels voor coördinatie van socialezekerheidsstelsels 411
7.2.1 Grondslag en overzicht van de belangrijkste instrumenten 411
7.2.2 De aanwijsregels onder het coördinatiestelsel 412
7.2.3 Bijzondere aanwijsregel Rijnvarenden 415
7.2.4 Het controlesysteem en de A1-verklaring 416
7.3 Opvattingen over schijnconstructies en premieshoppen in Nederland 417
7.3.1 Schijnconstructies en de uitzonderingsgevallen van detachering en werkzaamheden in meerdere lidstaten 418
7.3.2 Schijnconstructies en A1-verklaringen 421
7.3.3 Schijnconstructies en Rijnvarenden 423
7.4 De juridische benadering van de ‘Cyprusroute’ in de AFMB-zaak 427
7.5 De relevantie van de stelling dat (geen) sprake is van een schijnconstructie in het kader van een verzoek tot regularisatie door Rijnvarenden 440
7.6 Analyse: de juridische benadering van schijnconstructies binnen het thema ‘premieshoppen en de EU socialezekerheidscoördinatie’ 442
7.6.1 Overzicht (benadering en correctie) in de betrokken procedures 442
7.6.2 Cyprusroute: correctie via kwalificatiebenadering, niet toegekomen aan correctie via uitleg naar analogie en misbruik van Unierecht 444
7.7 Conclusie 447

8 Samenvatting en conclusie 449
8.1 Inleiding 449
8.2 De procedures voor Nederlandse rechters die zijn gelinkt aan de stelling dat al dan niet sprake is van een schijnconstructie (het onderzoeksobject) 449
8.3 Een overzicht van correctiemechanismes (het theoretisch kader) 452
8.4 Een analyse van de procedures in het licht van de correctiemechanismes 455
8.4.1 Algemene bevindingen 456
8.4.2 De stelling dat sprake is van een schijnconstructie in het licht van het simulatieleerstuk 459
8.4.3 De stelling dat sprake is van een schijnconstructie in de kwalificatiebenadering 464
8.4.4 De stelling dat sprake is van een schijnconstructie bij misbruik 469
8.4.5 De stelling dat sprake is van een schijnconstructie en de verhouding tot Europees recht 471
8.5 Eindconclusie: heeft de term ‘schijnconstructie’ een eenduidige juridische betekenis in het sociaal recht? 473

Literatuur 475
Parlementaire stukken 499
Jurisprudentie 501

Bijlage I Lijst van jurisprudentie waarin de termen ‘schijnconstructie’ en/of ‘schijnconstructies’ voorkomt 515
Bijlage II Lijst van literatuur waarin de termen ‘schijnconstructie’ en/of ‘schijnconstructies’ voorkomt 525
Bijlage III Overzicht van procedures gelinkt aan stelling dat al dan niet sprake is van een schijnconstructie (thematisch ingedeeld) 537