Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht

Voorwoord / V
Ten geleide / VII
Lijst van afkortingen / XVII
Verkort aangehaalde literatuur / XIX

HOOFDSTUK 1
De arbeidsovereenkomst als bijzondere overeenkomst in het faillissementsrecht / 1
1.1 Art. 40 en 239 Fw, korte wetsgeschiedenis / 1
1.2 Art. 37 versus art. 40 Fw: lex generalis versus lex specialis / 3
1.2.1 Combinatie van art. 37 en 40 Fw; de gemengde overeenkomst / 4
1.3 Arbeidsovereenkomst gaat in haar geheel ‘over op de curator’ / 6
1.4 Collectieve arbeidsovereenkomst (cao) / 7
1.5 De agentuurovereenkomst / 8
1.5.1 De handelsagent, provisie en klantenvergoeding / 8
1.5.2 Niet van toepassing op de gevolmachtigd agent ex art. 2:92 Wft / 9
1.6 De arbeidsovereenkomst van de statutair directeur; positie van de commissaris / 10
1.6.1 Inleiding, de ‘15 april-arresten’, en uitzonderingen daarop / 10
1.6.2 Ontslagverlening en ontslagneming tijdens faillissement / 11
1.6.3 De situatie in surseance / 13
1.6.4 De positie van commissarissen / 14
1.7 Werkgeverschap in geval van vennootschap onder firma (vof) / 15

HOOFDSTUK 2
Flexibilisering arbeidsovereenkomstenrecht in titel 10 Boek 7 BW, gevolgen bij faillissement en surseance / 17
2.1 Inleiding: Flexwet, Wwz en WAB / 17
2.2 Overzicht van wijzigingen / 18

HOOFDSTUK 3
Opzegging van de arbeidsovereenkomst in faillissement en surseance / 25
3.1 Inleidende opmerkingen, wijzen van beëindiging / 25
3.2 Opzegvereisten in faillissement: machtiging rechter-commissaris / 27
3.2.1 Art. 68 lid 2 Fw versus UWV-route, wijze van opzegging, afvloeiingsvolgorde / 27
3.2.2 Uitbreiding rechtsbescherming in 2002 / 28
3.2.3 Toetsingsmaatstaf / 29
3.2.4 Procedurele perikelen / 31
3.3 Opzegvereisten in faillissement: de Wet melding collectief ontslag / 32
3.3.1 Algemeen / 32
3.3.2 Gedeeltelijke werking tijdens faillissement / 33
3.3.3 Sanctiemechanisme vanaf 2012, aangepast met komst Wwz / 34
3.4 Opzegverboden in faillissement / 35
3.4.1 Rechtsontwikkeling, uiteenlopende opvattingen / 35
3.4.2 Luttmer-Kat en het onderscheid tussen ‘tijdens’- en ‘wegens’-verboden / 36
3.4.3 Nadere beschouwingen, impact Wwz / 37
3.4.4 Eigen standpunt: geen ontslagverboden / 39
3.5 Opzegtermijnen in faillissement / 41
3.5.1 Algemeen / 41
3.6 Opzegging in surseance / 42
3.6.1 Overeenkomsten en afwijkingen ten opzichte van faillissement / 42
3.6.2 Opzegtermijn voor de werknemer: kennelijke wetsfout / 44
3.7 Opzegging, praktijkcasus / 45

HOOFDSTUK 4
Status van werknemersclaims in faillissement, algemeen deel / 47
4.1 Boedelschulden/vorderingen / 47
4.1.1 Algemeen / 47
4.1.2 Ontstaanscriteria, boedelschulden krachtens de wet / 48
4.1.3 Arrest Koot/Tideman, van ‘toedoen’ naar redelijke toerekening aan de curator / 49
4.2 Faillissementsschulden/vorderingen / 51
4.2.1 Algemeen, opeisbaarheid, verificatie, verjaring, informatieplicht / 51
4.2.1.1 Arrest Credit Suisse/Jongepier q.q., inperking op begrip ‘faillissementsvordering’ in Koot/Tideman / 52
4.2.2 Preferente, concurrente en achtergestelde vorderingen / 53
4.3 De niet-verifieerbare vordering, het arrest Van Gelder Papier / 54
4.3.1 De situatie in 1990 / 54
4.3.2 De situatie na Koot/Tideman: niet gewijzigd vanwege redenen in het huurrecht / 56
4.3.3 Een andere niet-verifieerbare, ‘toekomstige’ vordering, X versus curator RIAGG / 59

HOOFDSTUK 5
Status van werknemersclaims in faillissement: bijzonder deel / 61
5.1 Loon- en nevenvorderingen, preferentie en duur daarvan / 61
5.2 Vorderingen met betrekking tot pensioenpremies en pensioen / 63
5.2.1 Inleidende opmerkingen / 63
5.2.2 Pensioenpremies in art. 40 lid 2 Fw en in jurisprudentie / 64
5.2.3 Affinanciering van backservice en vergelijkbare verplichtingen / 65
5.2.4 Terugvordering afgedragen pensioenpremies / 68
5.2.5 Vordering tot uitkering van pensioen / 68
5.3 Vorderingen wegens vergoedingen bij einde dienstverband / 69
5.3.1 Inleiding en afbakening / 69
5.3.2 De status van de transitievergoeding in faillissement: non-existent / 70
5.3.2.1 Art. 7:673 BW: aanspraak op de transitievergoeding, buiten insolventie / 70
5.3.2.2 Art. 7:673c: het ‘niet langer verschuldigd’ zijn bij insolventie van de werkgever / 71
5.3.2.3 Afwijking van art. 7:673 bij cao; doorwerking in faillissement / 72
5.3.2.4 Insolventie en ‘golden parachute clause’, versus transitievergoeding / 73
5.3.2.5 Commentaar op het ‘niet langer verschuldigd’ zijn van transitievergoeding / 74
5.3.3 Status van de ‘billijke vergoeding’ onder de Wwz / 74
5.4 ‘403-vorderingen’ / 77
5.4.1 Inleiding / 77
5.4.2 Temporele reikwijdte van de 403-verklaring / 78
5.4.3 Materiële reikwijdte van arbeidsrechtelijke 403-vorderingen / 79
5.4.4 ‘Overblijvende’ aansprakelijkheid na intrekking van 403-verklaring / 80
5.4.5 Arbeidsrechtelijke 403-vorderingen: preferent of concurrent, dan wel: boedelschuld of niet verifieerbaar? De Econcern-arresten / 81
5.5 Verrekening van werknemersclaims / 82

HOOFDSTUK 6
Vergoeding bij ontslag of ontbinding tijdens faillissement? / 85
6.1 Een ‘billijke vergoeding’ onder de Wwz / 85
6.1.1 Pre-Wwz-rechtspraak / 86
6.2 Nogmaals: de Van Gelder Papier-problematiek / 89
6.2.1 Een variant ter omzeiling / 89
6.2.2 De echte oplossing: terugkomen door de HR op Van Gelder Papier / 90

HOOFDSTUK 7
Faillissementsprocesrecht inzake realisering van werknemersclaims / 93
7.1 Schorsing procedure en aanmelding ter verificatie, of voortprocederen / 93
7.2 Reconventie / 97
7.3 Nadere procesrechtelijke opmerkingen over de ontbindingsprocedure, drie scenario’s, proceskosten / 97

HOOFDSTUK 8
De loongarantieregeling: art. 61-68 WW / 101
8.1 Inleiding, toepassingsbereik / 101
8.1.1 Bijzonderheden bij surseance van betaling / 102
8.1.2 Toepassing bij betalingsonmacht buiten formele insolventie / 103
8.2 Sanctie op ‘benadelingshandeling’. Van ‘laatste redmiddel’ naar misbruiktoets / 104
8.3 Voorschot / 105
8.4 Toepassing bij overgang van onderneming / 106
8.5 Werknemerschap, terugvorderen premies bij ontbreken daarvan / 107
8.5.1 De illegale werknemer / 109
8.5.2 De directeur-grootaandeelhouder in historisch perspectief / 111
8.5.3 De Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 / 113
8.6 Art. 61 WW: inleidende bepaling / 115
8.7 Art. 61a WW: overlijdensuitkering / 115
8.8 Art. 62 WW: diverse onderwerpen / 116
8.8.1 De dienstbetrekking is bij faillietverklaring al geëindigd / 116
8.8.2 Vervaltermijn aanvrage, grensoverschrijdend faillissement / 118
8.8.3 Doorwerken voor curator, c.q. ziekte tijdens faillissement / 118
8.9 Art. 63 WW: verplichtingen, sanctie, antimisbruikclausule / 119
8.10 Art. 64 WW: kern van de loongarantieregeling / 120
8.10.1 Loon, vakantierechten en pensioenpremies, maximering / 120
8.10.2 Toerekening aan ‘referteperioden’: toepassing van civielrechtelijke regels / 122
8.10.3 Fictieve datum van opzegging: voorkoming van oneigenlijk gebruik / 123
8.10.4 Lacunebepaling, relevantie bij surseance / 125
8.10.5 Diverse elementen onder de werking van de loongarantie, begrenzing / 125
8.10.6 Niet-uniforme behandeling van vrije dagen / 127
8.10.7 Pensioenpremies en andere aan derden verschuldigde bedragen / 127
8.10.8 Billijke vergoedingen uit hoofde van de Wwz, beëindigingsvergoedingen daterend van vóór de Wwz / 129
8.10.9 Werkgever is ‘eigen risico drager’, overgang risico bij doorstart / 131
8.11 Art. 65 WW: korting op de uitkering wegens inkomsten / 132
8.12 Art. 66 WW: subrogatievordering UWV op de boedel / 132
8.13 Art. 67 WW: uitbreiding loonbegrip, en werknemersbegrip tot 65+ / 135
8.14 Art. 68 WW: analoge toepassing ‘gewone’ WW / 135
8.15 Praktijkgevallen / 136

HOOFDSTUK 9
Rechten en verplichtingen uit de aflopende relatie tussen curator en werknemer / 139
9.1 De curator als werkgever tijdens faillissement / 139
9.2 Doorwerken voor de curator na afloop van de opzegtermijn / 140
9.2.1 Inschakeling van een uitzendbureau / 142
9.2.2 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de curator / 143
9.2.3 Verlenging van de opzegtermijn / 144
9.2.4 Uitgestelde einddatum middels wijzigings- c.q. beëindigingsovereenkomst / 144
9.3 Surseance: samenspel werkgever en bewindvoerder / 146
9.3.1 Loondoorbetalingsverplichting van de sursiet / 146
9.4 Inzage in personeelsdossier / 147
9.5 Retentierecht / 148

HOOFDSTUK 10
Concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie / 149
10.1 Inleiding, horizonverkenning buiten faillissement / 149
10.1.1 Overgang van onderneming, tijdens en na afloop van het dienstverband / 150
10.1.2 Het concurrentiebeding in faillissement, pleidooien voor afschaffing / 151
10.2 (Vermeende) aanspraken van de doorstarter uit een concurrentiebeding / 152
10.3 De curator als handhaver van het concurrentiebeding / 154
10.3.1 Uitgangspunt: concurrentiebeding blijft van kracht / 154
10.3.2 De curator heeft de onderneming verkocht: richtingenstrijd / 155
10.3.3 Belangenafweging in de lagere jurisprudentie, casuïstiek / 155
10.3.4 Slotbeschouwing over het concurrentiebeding in faillissement / 161
10.4 Onrechtmatige concurrentie, jurisprudentie / 162

HOOFDSTUK 11
Overgang van onderneming in faillissement / 165
11.1 Art. 7:662-7:666 BW, Richtlijn 2001/23/EG, inleiding / 165
11.2 De zaak Abels, begin van het spoor naar Smallsteps en Heiploeg. / 167
11.2.1 Invulling van de keuze in Abels, door de Hoge Raad / 168
11.3 Voortgang rechtspraak HvJ EU na Abels, vóór Smallsteps / 168
11.4 De pre-packprocedure en het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) / 171
11.5 Het arrest HvJ EU inzake Smallsteps / 175
11.5.1 De casus en de prejudiciële vragen / 175
11.5.2 Conclusie Advocaat-Generaal en oordeel HvJ EU / 175
11.5.3 Commentaar op en naar aanleiding van Smallsteps / 177
11.5.3.1 Algemeen, vrees voor olievlekwerking, verder plan van bespreking / 177
11.5.3.2 Vervolg-jurisprudentie in het licht van de Smallsteps-toets / 179
11.5.3.3 Richtlijnconforme uitleg contra legem? / 184
11.5.3.4 Beknelde werknemersrechten / 185
11.5.3.5 Het Voorontwerp van Wet inzake Overgang van Onderneming in Faillissement (WOvOf) / 186
11.6 Het arrest HvJ EU inzake Heiploeg / 190
11.6.1 Casus, oordeel rechtbank en gerechtshof / 190
11.6.2 Conclusie advocaat-generaal, prejudiciële vragen van de Hoge Raad / 192
11.6.3 Standpunt A-G bij het Hof van Justitie EU, arrest van het Hof / 193
11.6.4 Heiploeg terug naar de Hoge Raad, huidige stand van zaken, commentaar / 196
11.6.5 Voorbereiding van een doorstart buiten pre-packverband, surseance / 198
11.7 Overgang van onderneming: behoud van identiteit, problematiek van de ‘twee fasen’ / 199
11.8 ‘Contractuele’ overgang van onderneming volgens cao en faillissement / 201
11.9 Het tijdstip van de overgang en de ‘zwaartepunt’-maatstaf / 202
11.9.1 Het arrest Happé/Scheepstra en de uitspraken inzake Alphacare / 202
11.9.2 ‘Technische’ faillissementen, de zaken Adept en Jan de Roos / 204
11.10 Overgang van onderneming door splitsing, tijdens faillissement / 205
11.11 Overgang van onderneming en ingeleend personeel / 205
11.11.1 Inleiding: verschil tussen begrip ‘werkgever’ in BW en Richtlijnen EG / 205
11.11.2 Het Albron-arrest van het Hof van Justitie EU en het vervolg / 207
11.11.3 Mogelijke faillissementsrechtelijke implicaties van Albron / 208
11.11.4 Slotopmerkingen inzake Albron: exit ‘Heidemij-constructie’ / 209

HOOFDSTUK 12
Misbruik van faillissementsrecht/omzeiling ontslagbescherming / 211
12.1 Inleiding / 211
12.2 Vernietiging van faillietverklaring: verzetprocedure ex art. 10 Fw / 212
12.3 Art. 13a Fw: antimisbruikbepaling, herkomst en strekking / 214
12.3.1 Kanttekeningen bij de bruikbaarheid van art. 13a Fw / 215
12.4 Rechtspraak inzake antimisbruikmiddel (1): verzetprocedures en/of actie uit onrechtmatige daad / 216
12.4.1 Uitspraken met commentaar 1996 tot 2012 / 216
12.4.2 Signalering uitspraken vanaf 2013 / 238
12.5 Rechtspraak antimisbruikmiddel (2): vordering in faillissement / 242
12.6 Slotbeschouwingen inzake misbruik van faillissementsrecht / 246

HOOFDSTUK 13
Aspecten van ‘doorstart’ / 249
13.1 Reorganisatie in surseance of doorstart in faillissement? Wezenlijke verschillen / 249
13.2 Verkoop boedel en behoud van werkgelegenheid, vrijheid tot personeelskeuze van de doorstarter, proeftijd, zieke werknemers / 251
13.3 Problematiek van doorstart en ‘redelijkerwijs opvolgend’ werkgeverschap / 253
13.3.1 De ketenregeling van art. 7:668a BW, algemeen / 253
13.3.2 Retrospectief: verscherping ketenregeling in 2015, enige versoepeling in 2020 / 253
13.3.3 Ketenregeling en faillissement: het arrest Isik/Boekenvoordeel / 254
13.3.4 Het arrest European Sport Services: ketenregeling en lengte van de opzegtermijn / 255
13.3.5 Ketenregeling: hoogte transitievergoeding / 256
13.3.6 Ketenregeling: anciënniteitsvaststelling bij reorganisatie van de doorstarter / 257
13.3.7 Ketenregeling: samenloop met de ‘Ragetlieregel’ / 258
13.3.8 Ketenregeling en overgangsrecht / 260
13.4 Beperking doorstarter door derdenbeding in overnameovereenkomst / 260

HOOFDSTUK 14
Medezeggenschapsaspecten / 263
14.1 Inleiding, Wet op de ondernemingsraden en SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 / 263
14.2 Surseanceverzoek en eigen aangifte faillissement: adviesplichtig? / 265
14.3 Uitoefening medezeggenschapsrechten tijdens surseance en faillissement / 266
14.3.1 De zaak DA Retailgroep B.V. c.s. en de beslissing van de OK / 268
14.3.2 Het oordeel van de Hoge Raad; commentaar / 269
14.3.3 Uitoefening medezeggenschap in de praktijk, in faillissement / 270
14.4 Communautaire informatie- en raadplegingsverplichtingen / 271

HOOFDSTUK 15
Internationale aspecten / 273
15.1 Inleiding, afbakening van de te bespreken onderwerpen / 273
15.2 Basisregels: universele versus territoriale werking van faillissementen / 274
15.3 Basisregels van toepasselijk recht: lex concursus en lex causae, ‘Rome I’ / 275
15.3.1 Vereiste toestemming van het UWV: van kleur verschoten / 277
15.4 Opzegging door de curator en andere arbeidsrechtelijke perikelen: Insolventieverordening is niet van toepassing / 278
15.4.1 Opzegbevoegdheid van de curator / 278
15.4.2 Opzegging door de werkgever in surseance / 279
15.4.3 Lengte van de door de curator in acht te nemen opzegtermijn / 279
15.4.4 De rangorde van loonvorderingen / 281
15.4.5 Overige rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten / 282
15.5 Opzegging door de curator en andere arbeidsrechtelijke perikelen onder de Europese Insolventieverordening / 282
15.5.1 Inleiding, Verordening 1346/2000/EG, Verordening (EU) 2015/848 / 282
15.5.2 De verwijzingsregel van art. 13(10) Insolventieverordening / 284
15.5.2.1 Ontslagverlening onder art. 13 (10) InsVo: een denkbeeldige ‘Duitse casus’ / 285
15.5.2.2 Een ‘Spaanse ontslagcasus’, in drie instanties / 288
15.5.2.3 Loonvorderingen onder art. 13(10) InsVo, overige verplichtingen / 291
15.5.3 Mogelijk misbruik van secundaire procedure, reparatie van hiaten / 293
15.5.4 Overgang van onderneming in internationale setting / 295

HOOFDSTUK 16
WHOA / 297
16.1 WHOA en werknemers / 297
16.1.1 Werknemersrechten nader bezien, pensioenpremies bedrijfstakpensioenfondsen / 299

Artikelenregister / 303
Jurisprudentieregister / 313
Trefwoordenregister / 327