Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2020-2021

Mr. Y. Borrius
Uitdagingen en dilemma’s XIII

Deel I: Kronieken 1
Mr. Y. Borrius, mr. drs. V.G.M. Leferink, mr. drs. J. Tromp en mr. L.L. Bakker
Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2020 3
1 Inleiding 3
2 Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen 4
3 Interne aansprakelijkheid – art. 2:9 BW 5
3.1 Inleiding 5
3.2 Inschakeling deskundige 7
3.3 Kartelinbreuk 8
3.4 Schade 9
4 Externe aansprakelijkheid – art. 6:162 BW 10
4.1 Inleiding 10
4.2 Beklamel-norm 12
4.3 Verhaalsfrustratie 14
4.4 Selectieve betaling 19
4.5 Peeters/Gatzen-vordering 24
4.6 Andere onrechtmatige-daadcategorieën 27
5 Aansprakelijkheid jegens de boedel – art. 2:138/248 BW 35
5.1 Inleiding 35
5.2 Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling 36
5.3 De administratieplicht 41
5.4 De publicatieplicht 43
5.5 Ontzenuwen bewijsvermoedens 44
5.6 Feitelijk beleidsbepaler (art. 2:248 lid 7 BW) 48
5.7 Aansprakelijkheidsvordering als grond voor (heropening) faillissement 49
6 Aansprakelijkheid uit hoofde van sociale zekerheids- en belastingwetgeving 50
7 Varia – aspecten bestuurdersaansprakelijkheid 52
7.1 Doorwerking OK wanbeleid oordeel 52
7.2 Aansprakelijkheid van OK-bestuurders 55
7.3 Stelplicht en bewijslast 57
7.4 Verjaring 58
8 Tot slot 60

Mr. D.J.F.F.M. Duynstee en mr. C.C.M. de Smet
Kroniek enquêterecht 2020 61
1 Inleiding 61
2 Kwantitatief overzicht 61
2.1 Uitspraken Hoge Raad 61
2.2 Beschikkingen OK 62
2.2.1 Enquêteverzoeken 62
2.2.2 Beschikkingen 63
2.2.3 Verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen eerste fase 64
2.2.4 Verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid enhet treffen van voorzieningen in de tweede fase 64
2.2.5 Onmiddellijke en definitieve voorzieningen 65
3 Formeel enquêterecht 66
3.1 Type rechtspersoon 66
3.2 Type verzoeker 68
3.3 Kenbaar maken bezwaren ex artikel 2:349 lid 1 BW 70
3.4 Rechtsverwerking 71
3.5 Vermogensrechtelijke geschillen 72
3.5.1 Geschillen van zuiver vermogensrechtelijke aard 72
3.5.2 Vermogensrechtelijke geschillen die toch gegronde redenen kunnen opleveren 73
3.6 Enquêtebevoegdheid 74
3.6.1 Concernenquête 74
3.6.2 Economische gerechtigdheid 77
3.7 Belanghebbenden 78
3.8 Het onderzoek 78
3.8.1 Reikwijdte van het onderzoek 78
3.8.2 Positie en werkwijze onderzoeker 80
3.8.3 Terinzagelegging onderzoeksverslag en machtiging ex artikel 2:353 lid 3 BW 82
3.8.4 Raadsheer-commissaris 82
3.8.5 Artikel 16 lid 5 Rv 84
3.9 Onmiddellijke voorzieningen 86
3.10 Tijdelijk benoemde functionarissen 88
3.10.1 Aansprakelijkheid van tijdelijk benoemde functionarissen 88
3.10.2 Kosten van verweer, escrow en overige bescherming 89
4 Materieel enquêterecht: gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen 91
4.1 Discretionaire bevoegdheid van de OK, afwijzing op grond van een belangenafweging 91
4.2 Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen 92
5 Materieel enquêterecht: wanbeleid en voorzieningen na wanbeleid 95
5.1 Wanbeleid en voorzieningen na wanbeleid 95
5.2 Aanvullende voorzieningen 96
6 Overig 98
7 Afrondende opmerkingen 100

Mr. Ph.W. Schreurs en mr. D.E. Mandigers
Kroniek uitkoop- en geschillenregeling 2020 103
1 Inleiding 103
2 Uitkoop 103
2.1 Algemeen 103
2.2 Wie moet worden gedagvaard? 104
2.3 Verklaring notaris/registeraccountant 106
2.4 Peildatum 107
2.5 Prijsbepaling 109
2.5.1 Prijsbepaling met deskundigenbericht 109
2.5.2 Prijsbepaling zonder deskundigenbericht 115
2.6 Overige aspecten 118
2.6.1 Hoger beroep Fortuna 118
2.6.2 Ernstig stoffelijk nadeel 120
3 Geschillenregeling 121
3.1 Uittreding 121
3.2 Uitstoting 123
3.3 Waardering 128
3.4 Overgang pandrecht 130
3.5 Quasi-uittreding of -uitstoting 130
3.6 Literatuur 131

Mr. P.G. Vestering
Kroniek medezeggenschap 2020 133
1 Inleiding 133
2 Nieuwe wetgeving en de OR 134
3 Rechtspraak 2020 136
3.1 De samenstelling van de OR en de bescherming van zijn leden 136
3.2 De bevoegdheid van de OR om in rechte op te treden 138
3.3 Rechtspraak over het adviesrecht 140
3.4 Rechtspraak over het instemmingsrecht 143
3.5 Betekenis instemming OR bij wijziging arbeidsvoorwaarden 145
4 Afsluitende opmerkingen 145

Mr. W.P. Wijers
Kroniek collectieve acties en schikkingen 2020 147
1 Inleiding 147
2 Rechtspraak in 2020 op basis van art. 3:305a (oud) BW 147
2.1 Internationale bevoegdheid 147
2.1.1 Art. 7 EEX-Vo bis: Handlungsort en Erfolgsort 148
2.1.2 Art. 8 EEX-Vo bis/art. 7 Rv: nauwe verbondenheid tussen Nederlandse en niet-Nederlandse gedaagden 150
2.2 Toepasselijk recht 151
2.3 Ontvankelijkheid van de 305a-organisatie 152
2.3.1 Waarborgvereiste 153
2.3.2 Waarborgvereiste in quasi collectieve actie 155
2.3.3 Gelijksoortigheid van belangen 157
2.3.4 Naleving van de Claim Code 159
2.3.5 Overlegvereiste 161
2.4 Art. 3:305a BW en voorlopig getuigenverhoor 161
2.5 Wijzigingen in partijhoedanigheid 162
2.6 Onderzoek naar cessie voorwaarden 163
3 WAMCA-procedures 164
3.1 Eerste gegevens 166
3.2 Scope rule 167
3.3 Verwachte doorlooptijd 168
3.4 Derdenfinanciering 169
4 Internationale ontwikkelingen 170
5 Tot slot 173

Deel II: Bijdragen 175
Prof. mr. C.C. van Dam
Doorbraak in de aansprakelijkheid van moedervennootschappen 177
1 Inleiding 177
2 Onderneming en mensenrechten 178
2.1 De bredere context 178
2.2 Bestaande en toekomstige wetgeving 179
2.3 Het transnationale karakter 181
3 London en Den Haag: twee steden, vier rechterlijke uitspraken 182
3.1 Vedanta in Londen 182
3.2 Oguru in Den Haag 183
3.2.1 Feiten en interlocutoire beslissingen 183
3.2.2 Eindbeslissing: overzicht 184
3.2.3 Eindbeslissing: oorzaak lekkages 185
3.2.4 Eindbeslissing: reactie op lekkages 186
3.2.5 Eindbeslissing: sanering bodem en vijvers 187
3.2.6 Het vervolg 187
3.3 Okpabi in Londen 188
3.4 Milieudefensie in Den Haag 189
4 Rechterlijke bevoegdheid 192
4.1 Inleiding 192
4.2 Engeland 193
4.3 Nederland 194
5 Toepasselijk recht 195
5.1 Toepasselijk procesrecht 195
5.2 Toepasselijk materieel recht 196
5.3 Vergelijking Engelse en continentale fora 197
6 Aansprakelijkheid van de moedervennootschap 199
6.1 De feitelijke gezagsverhouding tussen moeder en dochters 199
6.2 Een duty of care voor de moeder is niets bijzonders 201
6.3 Potentiële duties of care van moedermaatschappijen 202
6.4 Gaat Vedanta te ver of niet ver genoeg? 204
7 Vedanta zoals niet goed begrepen in Oguru 207
7.1 Hoe het hof bij een juiste uitleg van Vedanta tot dezelfde beslissing had kunnen komen 207
7.2 Aansprakelijkheid oude moeders voor oorzaak olielekkages 208
8 Enkele lessen uit de rechtspraak 209
8.1 Concernmanagement, transparantie en duty of care 209
8.2 De redelijk handelende moedervennootschap 211
8.3 Beyond compliance: leadership from the top 212
9 Terug naar de context: onderneming en mensenrechten 213
9.1 Om wiens risico’s gaat het? 213
9.2 Schade versus mensenrechtenschending 214
9.3 Schadevergoeding versus mensenrechtenremedie 215
9.4 Duurzame Ontwikkelingsdoelen van de Verenigde Naties (SDG’s) 216
10 Concluderende opmerkingen 217

Mr. B.A. de Ruijter en mr. B. Jakic
Overnamegeschillen in tijden van (corona) crisis 221
1 Inleiding 221
2 Procesrechtelijke aspecten 223
3 Afbreken of aanpassen vanwege onvoorziene omstandigheden: share the pain 223
4 MAC-clausule in tijden van corona 225
5 McCourt/Tennor: genuanceerde share the pain 227
6 Nordian-tweeluik: niet vervullen opschortende voorwaarden 232
7 Overnamegeschillen: overmacht? 237
8 Ordinary course in tijden van corona? 241
9 Sunweb/Corendon: de belangenafweging in kort geding als reddingsboei 243
10 Conclusie 245

Mr. L.H.J. Baijer, mr. L. van der Leij en mr. Y.A. Wehrmeijer
De geschillenregeling en arbitrage. Onbekend Maakt ten onrechte onbemind
Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling 247
1 Inleiding 247
2 Het Wetsvoorstel: versoepeling maatstaven uitstoting en uittreding 249
3 Het Wetsvoorstel: versnelling van de huidige geschillenregeling 251
4 De huidige geschillenregeling in de praktijk 252
5 De arbitrageovereenkomst t.b.v. de geschillenregeling 265
6 Modelclausule: een checklist 267
7 Conclusie 269

Mr. J.M. Atema
Controle, continuïteit, corona 271
1 Inleiding 271
2 De accountantsverklaring bij de jaarrekening 272
3 Continuïteitsveronderstelling 273
4 Discussie over de beoordeling van de continuïteit 276
5 Accountantsaansprakelijkheid 279
6 Controle en continuïteit in coronatijd 283
7 Verwachte ontwikkelingen aansprakelijkheid in coronatijd 284

Mr. R.A. Dudok van Heel en prof. mr. R.P.J.L. Tjittes
De netherlands commercial court en ‘business certainty’ in het nederlandse en engelse commerciële contractenrecht 287
1 Inleiding 287
2 De praktijk: zowel het Engelse als het Nederlandse commerciële contractenrecht bieden rechtszekerheid en flexibiliteit 291
2.1 Inleiding 291
2.2 Goede trouw 291
2.3 Afgebroken onderhandelingen 296
2.4 Uitleg van contracten 301
3 De mythen van de rechtszekerheid van het Engelse contractenrecht en de vaagheid van het Nederlandse contractenrecht nader ontmaskerd 305
4 De marketing van het Engelse contractenrecht 308
5 Slotbeschouwing 310

Deel III: Young Litigator Debatten 313
Mr. H.F. ten Bruggencate
De maatschappelijke raad ter verduurzaming van corporate governance 315
1 Inleiding 315
2 Maatschappelijke raden in de praktijk 318
3 Een geïnstitutionaliseerde ESG-dialoog 321
3.1 Een seat at the table binnen de vennootschap 321
3.2 Een gesprekspartner bij (nieuwe) regels rondom bezoldiging 323
4 Versteviging van ESG-verantwoording en verhoging transparantie 324
5 Conclusie 326

Mr. P.H.M. Broere
Een verplichte maatschappelijke raad voor beursvennootschappen – conservatisme troef? 327
1 Inleiding 327
2 Een verplichte maatschappelijke raad is onnodig 328
2.1 Inleiding 328
2.2 Het bestuur 328
2.3 De raad van commissarissen 329
2.4 De algemene vergadering 331
3 Een verplichte maatschappelijke raad is bovendien onwenselijk 334
4 Minder ingrijpende alternatieven liggen meer voor de hand 335
5 Tot slot 336

Mr. B.C. Elion
Het enquêterecht als instrument om mvo-misstanden aan te pakken: een brug te ver 337
1 Inleiding 337
2 Afbakening van stelling en onderwerp 338
3 Maatschappelijk onverantwoord ondernemen kan onderwerp zijn van een enquêteprocedure 339
4 Het voorleggen van MVO-kwesties aan de Ondernemingskamer is een schijnoplossing 341
5 Het enquêterecht leent zich niet voor het aanpakken van vermeende (internationale) MVO-misstanden 342
6 Het bevorderen en controleren van MVO-beleid moet worden overgelaten aan (de organen van) de vennootschap 345
7 Samen naar een duurzame en eerlijke wereld: er zijn mogelijkheden 347

Mr. J.E.S. Hamster
Maatschappelijk verantwoord ondernemen en het enquêterecht – a perfect match 349
1 Inleiding 349
2 MVO als corporate governance 351
3 MVO en wanbeleid in wetsgeschiedenis en klassieke OK-jurisprudentie 353
4 MVO en het vennootschappelijk belang 355
5 Wenselijkheid MVO enquêtes 356