Het bancaire belang

WOORD VOORAF V

Ten geleide 1
Arjan Groen, Floor de Groof, Arnold Spetgens & Mike van Wingerden

Hendrik Abraham van Nierop (1881-1976): ongelukkig Amsterdams bankier en arbeidzaam rechtswetenschapper 7
Corjo Jansen
1. Inleiding 7
2. De persoon van Hendrik Abraham van Nierop 8
3. Het wetenschappelijke werk van Van Nierop 13
3.1 Fiduciaire rechtshandelingen 13
3.2 Munthervorming en geldlening 17
4. Slotopmerkingen 21

Bescherming van de kleinzakelijke kredietnemer 23
Ronald Verdaas
1. Inleiding 23
2. De stand van zaken 24
2.1 Geen publiekrechtelijke regulering 24
2.2 Bescherming door het civiele recht 24
2.3 De Gedragscode Kleinzakelijke Financiering 29
3. Hoe nu verder? 32
3.1 Inleiding 32
3.2 Verbeterde Gedragscode of wetgeving? 32
3.3 Privaat- of publiekrechtelijke wetgeving? 34
3.4 Voor welk gevalstype? 35
3.5 Welke onderwerpen? 38
4. Slotbeschouwing 40

Hoofdelijkheid en draagplicht 41
Robert van Galen
1. Inleiding 41
2. De Brogema/De Buurtzuster-zaak 41
3. Hoofdelijkheid 44
4. Draagplicht 44
5. Onderlinge draagplicht bij concernfi nanciering 46
6. Hoofdelijkheid en draagplicht in de Brogema/De Buurtzuster-zaak 48
7. Interne draagplicht kan ook bestaan voor groepsvennootschappen die geen (hoofdelijk) schuldenaar zijn 50

Enkele rechtshistorische opmerkingen over verpanding van onoverdraagbare goederen 53
Rian Bobbink
1. Inleiding 53
2. Romeins recht 55
2.1 Onoverdraagbaarheid van vorderingen 55
2.2 Verpanding 57
2.3 Pandrecht op andere onoverdraagbare goederen 59
3. Ius commune en Rooms-Hollands recht 60
4. Rechtshistorische inzichten I: verpanding en onoverdraagbaarheidsbedingen 62
5. Rechtshistorische inzichten II: verpanding van subsidievorderingen 67
6. Conclusie 69

Meerdere pandrechten op dezelfde vordering door concurrerende verzamelpandakten 71
Paul Frenken
1. Inleiding 71
2. Verzamelpandakten 72
2.1 Van zekerheidscessie naar stille verpanding 72
2.2 Voldoende bepaaldheid 75
2.3 Volmacht voor verpanding 77
2.4 Een stil pandrecht (kunnen) effectueren 79
3. Concurrerende verzamelpandakten 81
4. Paritas of prioriteit? 84
5. Meewerken aan wanprestatie 87
6. Conclusie 92

Het belang van verpanding voor het slagen van compensatiemaatregelen 95
Mike van Wingerden & Timo Kivik of Beernink
1. Inleiding 95
2. Is het belangrijk dat compensatievorderingen verpand kunnen worden? 97
2.1 Wat zijn compensatievorderingen? 97
2.2 Steungebruikers hadden een extra financieringsbehoefte tijdens de coronacrisis 97
2.3 Werkkapitaalfinanciering (meestal: rekeningcourantkrediet) en compensatiemaatregelen 98
2.4 De gevolgen van art. 54 Fw voor het gebruik van een rekening-courantkrediet bij een mogelijk faillissement 100
2.5 Banken vertrouwen op verpanding bij voorfinanciering van kosten 102
2.6 Gevolgen van onverpandbaarheid van compensatievorderingen voor de financierbaarheid van ondernemingen in financiële problemen 103
3. Zijn subsidievorderingen verpandbaar? 105
3.1 Uitgangspunt is dat vorderingen overdraagbaar zijn, tenzij er sprake is van een uitzondering 105
3.2 Eerste uitzondering: een wettelijke beperking van de overdraagbaarheid 106
3.3 Tweede uitzondering: de aard van de vordering 109
3.3.1 Het voorbeeld van de vordering op de kunstschilder 109
3.3.2 De aard van de geldvordering verzet zich in het algemeen niet tegen overdracht 112
3.3.3 Vorderingen op de overheid zijn in principe overdraagbaar 116
3.3.4 Vorderingen kunnen van aard veranderen 119
4. Verpandbaarheid corona-compensatievorderingen 121
4.1 De corona-compensatievorderingen, waaronder NOW en TVL, zijn naar hun aard verpandbaar 121
4.2 Het karakter van de corona-compensatiemaatregelen: de onderneming bepaalt de daadwerkelijke aanwending 125
4.3 Maakt het voor het bereiken van het doel van NOW wel iets uit of er sprake van verpanding is? 126
4.4 Ook bij verpanding komen corona-compensatievorderingen in het vermogen van de onderneming 129
4.5 Het doel van de corona-compensatievorderingen brengt geen onoverdraagbaarheid met zich mee 130
5. Conclusies en aanbevelingen 134

Inning van stil verpande vorderingen en informatieplicht van curatoren anno 2023: het ‘spoorboekje van Hennie’ opnieuw bekeken 137
Bas van Weert
1. Inleiding 137
2. Het spoorboekje van Hennie in vogelvlucht 137
3. Ontwikkelingen sinds 2010 140
3.1 Rechtsgeldigheid van de ‘verzamelpandakte-werkwijze’ 141
3.2 De bevoegdheden van de pandhouder op vorderingen 141
3.3 Positie van de pandhouder na onrechtmatige actieve inning door de curator 142
3.4 Rangwijziging bij pandrecht 143
4. Resterende onduidelijkheden 143
4.1 Overgang van bevoegdheden naar de pandhouder 144
4.2 Verrekeningsbevoegdheid voor de tweede pandhouder 145
4.3 De ‘art. 54 Fw’-discussie 149
5. Ter afsluiting 150

Een stelling over syndicaatszekerheden en verrekening op basis van Mulder/CLBN 151
Teun Struycken
1. Het grand arrêt Mulder/CLBN 151
2. Pandrecht als voorwaarde voor verrekening 155
3. Syndicaatszekerheden: een stelling inzake verrekening 156
4. Argument 1: een verrekeningsbevoegdheid is redelijk en rechtvaardig 161
5. Argument 2: een verrekeningsbevoegdheid is doelmatig 166
6. Argument 3: een verrekeningsbevoegdheid is bevorderlijk voor de kredietverschaffi ng 169
7. Argument 4: de vrije mededinging voor zekerhedenagenten is in het geding 170
8. Argument 5: bescherming onder het Eerste Protocol 170
9. Mogelijke tegenargumenten 171
10. Tot besluit: afdracht 176

Saldering van het betalingsverkeer in de ‘54-periode’ 179
Ben Schuijling
1. Inleiding 179
2. Verrekening van inkomende girale betalingen in het zicht van faillissement 180
3. De uitvoering van betaalopdrachten in het zicht van faillissement 183
4. Saldering van betalingen 185
5. Slot 193

Een terug- en vooruitblik vanuit de praktijk van de bedrijfsproces analist bij reorganisatie en insolventie 195
Paul Blees
1. Inleiding 195
2. De BPA richt zich op de samenhang met de andere activaonderdelen 196
3. Het belang van een goede en tijdige inventarisatie van activa 197
4. Onderscheid roerende en onroerende zaken 200
5. Onderscheid bodemzaken en niet-bodemzaken 202
6. De gerechtigdheid tot (de opbrengst van) de voorraden in de praktijk 203
6.1 Overgang van beperkt naar uitgebreid eigendomsvoorbehoud 203
6.2 Verhaal op onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraad door de pandhouder 204
6.3 Verhaal op girale betaling bij verkoop van verpande voorraad 205
6.4 De afrekening met de leverancier die leverde onder eigendomsvoorbehoud 206
6.5 Het recht van reclame 210
6.6 Retentierecht 210
6.7 Goed voorbereide inventarisatie van rechten van derden loont 211
7. Conclusie 211

De bankhypotheek en verjaring 213
Rob Koopmans
1. Inleiding 213
2. De bankhypotheek 213
3. De ‘vergeten’ bankhypotheek van ABN AMRO 217
4. Andere aspecten van de bankhypotheek 219
4.1 Tot wanneer blijven alle bestaande zekerheden van kracht? 219
4.2 Tijdsverloop 220
4.3 Wat was er eerst; de hypotheek of de vordering? 221
4.4 Objectieve of subjectieve uitleg van de omschrijving van de gesecureerde vorderingen in de hypotheekakte 222
4.5 De Algemene Bankvoorwaarden 224
4.6 Verklaring van waardeloosheid en inschrijving in de registers 225
5. Verjaring, de resterende natuurlijke verbintenis en borgtocht 226
6. Het tenietgaan van pand- en hypotheekrechten 227
7. De zorgplicht en de redelijkheid en billijkheid 229
8. Ambtshalve toetsing? 230
9. De restvordering 230
10. Stuiting 232
11. Tot slot 234

Uitwinning en vernietiging van zekerheden op roerende zaken en vorderingen in Duitse insolventieprocedures 235
Jan Friese & Rolf Leithaus
1. Inleiding 235
2. Relevante zekerheden en hun gebruikelijke vormen in de Duitse rechtspraktijk 236
2.1 Eigendomsoverdracht tot zekerheid van goederen in een bepaalde ruimte (Raumsicherungsübereignung) 238
2.2 Algehele cessie van vorderingen (Globalzession) 239
2.3 Verpanding van bankrekeningen 240
3. Vernietiging van benadelende zekerheden op roerende zaken en vorderingen 241
3.1 Grondbeginselen van vernietiging bij insolventie 241
3.2 Onderscheid tussen ‘congruente’ en ‘incongruente’ dekking 245
3.3 Opwaarderen (werthaltigmachen) van zekerheden 250
3.4 Andere bepalingen tot vernietiging van rechtshandelingen 252
4. Realisatie van roerende zaken en vorderingen 260
4.1 Beginselen van het recht van realisatie van zekerheden op roerende zaken en vorderingen 260
4.2 Realisatie in geopende insolventieprocedures 261
4.3 Realisatieovereenkomsten (Verwertungsvereinbarungen) en leverancierspools 265
4.4 Bijzonderheden in een voorlopige insolventieprocedure (vorläufi ges Insolvenzverfahren) 267
4.5 Bijzonderheden bij een procedure in ‘eigen beheer’ (Eigenverwaltung) 268
4.6 ‘Onecht’ boedelkrediet (unechter Massekredit) 269
5. Slot 272

Upstream / sidestream securities naar duits recht 273
York Strothmann
1. Inleiding 273
2. Toepasselijk recht 274
3. Juridische beoordeling van upstream / sidestream securities 275
3.1 Uitgangspunt 275
3.2 Uitzonderingen waarin geen uitwinning mogelijk is 276
3.2.1 Overzicht 276
3.2.2 De bank had bij het verkrijgen van de zekerheid moeten weten dat het krediet niet zou kunnen worden terugbetaald en door uitwinning van de zekerheid wordt het voortbestaan van de onderneming van de zekerheidsgever onmogelijk gemaakt 276
3.2.3 De upstream/sidestream security is een additionele derdenzekerheid 278
3.2.4 De bank houdt (direct of indirect) meer dan 10% van het aandelenkapitaal van de zekerheidsgever 279
3.2.5 Limitation language clause 280
3.3 Paulianabescherming: beroep op de lex causae 282
3.4 Oostenrijks recht 283
4. Samenvatting en aandachtspunten voor de praktijk 284

De bescherming van zekerheidsgerechtigde schuldeisers bij de afkoelingsperiode van de WHOA 287
Vincent van Hoof
1. Inleiding 287
2. De toets van het afkoelingsperiodeverzoek 288
2.1 Noodzaak 288
2.2 Voortzetting 290
2.3 In het belang van de gezamenlijke schuldeisers 291
2.4 En de getroffen schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen schaadt 292
3. De rechtsgevolgen van de afkoelingsperiode 295
3.1 De beperking van verhaalsrechten 295
3.2 De beperking van verrekening en inning van verpande vorderingen 299
3.3 De voortzetting van het gebruiks- en vervreemdingsrecht 301
4. De voldoende waarborging van de rechten van getroffen schuldeisers 303
4.1 Bij de beperking van verrekening en inning van verpande vorderingen 303
4.2 Bij de gebruiks- en vervreemdingsbevoegdheid 305
4.3 Adequate protection 306
5. De bescherming van schuldeisers achteraf (leden 9 en 10) 308
6. De duur van de initiële afkoelingsperiode en verlenging 309
7. Tot slot 312

De WHOA en de aandeelhouder 317
Bert Winnemuller
1. Inleiding 317
2. De positie van een aandeelhouder 318
3. De aandeelhouder en de absolute priority rule 319
4. De absolute priority rule en de Faillissementswet 320
5. Hoe absoluut is de absolute priority rule voor de aandeelhouder? 322
6. Financiering van het akkoord door een aandeelhouder 327
7. Cruciale aandeelhouder 328
8. Gifting 329
9. De positie van de aandeelhouder in de praktijk 330
10. Conclusie 332

WHOA in de praktijk: een analyse van uitdagingen rondom waarderingsvraagstukken 335
Jan Adriaanse & Marc Broekema
1. Inleiding 335
2. Waarderen in de WHOA: casusbeschrijving 336
3. Uitdagingen rondom waarderingsvraagstukken: mogelijke verklaringen voor afwijkingen, tekortkomingen en knelpunten 340
4. Aanbevelingen voor de (WHOA-)praktijk 346
5. Nawoord 350

Slechter af bij gedwongen doorfi nanciering? 351
Gijs Kerstjens & Sigrid Jansen
1. Inleiding 351
2. Gedwongen doorfi nanciering 352
3. De no-creditor-worse-off test in het algemeen 354
4. De no-creditor-worse-off test: comparator en entry test 356
5. Andere bescherming 360
6. Inperking mogelijkheid gedwongen doorfi nanciering 363
7. Conclusie 365

Het insolventierecht van boven 367
Rolf Verhoeven, Johan Jol & Kaj Messelink
1. Inleiding 367
2. Doel van insolventieprocedures 369
2.1 De visie van internationale organisaties: grote mate van overeenstemming 369
2.2 Insolventierecht dient uiteindelijk het belang van de schuldeisers 370
3. De inzet van informele (herstructurerings)trajecten 372
4. Surseance van betaling 378
4.1 Nut en functioneren van de surseance van betaling in de praktijk 378
4.2 Surseance versus WHOA 381
4.3 Toekomst van de surseance van betaling 383
5. Faillissement 387
5.1 Rechtskarakter en doel van het faillissement en de taak van de curator 387
5.2 De verhoudingen tussen andere belangen en het belang van de schuldeisers 391
5.3 Boedelschulden/grenzen aan het verwezenlijken van het belang van de gezamenlijke schuldeisers 393
5.4 Separatisten versus ‘het boedelbelang’: een schijntegenstelling 395
5.5 Governance 396
5.5.1 Inleiding 396
5.5.2 Transparantie – overleg en informatie-uitwisseling met de schuldeisers 397
5.5.3 Effi ciëntie 398
5.6 Doorstart en pre-pack 399
6. Afronding 408

Paulianeuze transacties met betrekking tot in zekerheid gegeven goederen: wat is de positie van de separatist in faillissement? 411
Marlieke ten Brinke & Remco Vermaire
1. Inleiding 411
2. Casusposities 412
2.1 Het veiligstellen van de hobby van de DGA in het zicht van faillissement en de verdwenen verpande vordering 412
2.2 Het financieren van de woningen van de kinderen van de DGA en kwijtschelding van de verpande vordering in het zicht van faillissement 415
3. De separatist kan buiten faillissement bescherming ontlenen aan art. 3:45 BW 416
4. Kan de separatist ook in geval van faillissement een beroep doen op art. 3:45 BW? 417
4.1 Artikel 49 Fw 418
4.2 Rechtspraak Hoge Raad 419
4.3 Heersende leer: geen aandacht voor positie separatist 420
4.4 Standpunt Van Gangelen en Gispen 422
5. De separatist moet een beroep op art. 3:45 BW kunnen doen als de curator dat nalaat 423
6. Conclusie 427

Procederen tegen een lege boedel 429
Emil Verheul & Thijs van Zanten
1. Inleiding 429
2. De procesbevoegdheid van de curator 430
3. Tenuitvoerlegging van voorlopige uitspraken door de curator 434
4. De vaststelling van het restitutierisico 438
5. Mogelijkheden om verhaalsrisico én restitutierisico af te dekken 440
6. De aansprakelijkheid van de curator 443
7. Tot besluit 447

Over insolventieadviseurs, katvangers en de Peeters/Gatzenvordering 449
Jako van Hees
1. Inleiding 449
2. De Peeters/Gatzen-vordering volgens de Hoge Raad 451
3. Insolventieadviseur B./Curator 454
4. Slot 458

Curator: bezint eer ge pint 459
Jelmer van den Berg
1. Inleiding 459
2. Rabobank/Platteeuw q.q. 460
3. De taak van de curator ten aanzien van banktegoeden 463
3.1 De zorgvuldigheidsnorm die de curator in acht behoort te nemen 463
3.2 Toepassing van de Maclou-norm op het frustreren van het verrekenrecht van de bank 464
3.3 Het veiligstellen van de boedel 465
3.4 Te gelde maken van activa 466
4. De algemene voorwaarden van de bank 468
5. Het pandrecht op het banksaldo blokkeert acties van de curator 471
5.1 Standaard jurisprudentie geeft grondslagen voor persoonlijke aansprakelijkstelling 471
5.2 De bank kan de curator een persoonlijk verwijt maken 475
5.3 Op de vordering van de rekeninghouder op het banksaldo is geen stil, maar een openbaar pandrecht gevestigd 475
6. Is het overboeken van creditsaldo door de curator ook strafrechtelijk verwijtbaar? 477
7. Conclusie 479

De (voorlopige) crediteurencommissie nieuwe stijl 481
Ton Tekstra
1. Inleiding 481
2. Korte schets van de crediteurencommissie en recente (Europese) ontwikkelingen 482
3. Rechtspraak over het instellen van een crediteurencommissie: van Eurocommerce tot D-reizen 485
3.1 Algemeen 485
3.2 Eurocommerce 487
3.3 Imtech 488
3.4 European Credit Partners 490
3.5 Conservatrix 491
3.6 D-reizen 493
4. Eigen ervaringen met de crediteurencommissie (nieuwe stijl) 496
5. Slotopmerking 499

Over belangenconflicten bij faillissementen van groepsvennootschappen 501
Willem Jan van Andel
1. Inleiding 501
2. Belangenconflicten bij faillissementen van groepsvennootschappen 503
3. Wat is de oplossing? 507
4. Conclusie 512
5. Ter afsluiting 513

Kwijtschelding en schone lei voor natuurlijke personen: waarom ondernemers beter af zijn in België dan in Nederland 515
Stan Brijs
1. Inleiding 515
2. Kwijtschelding naar Belgisch recht voor ondernemers en niet-ondernemers 517
2.1 Inleiding: fundamenteel onderscheid tussen ondernemers en particulieren 517
2.2 Historisch perspectief 519
2.3 Kwijtschelding bij faillissement van een natuurlijke persoon-onderneming 521
2.3.1 Principe 521
2.3.2 Verzoek tot kwijtschelding door de gefailleerde niet langer nodig 522
2.3.3 Verzet tegen de kwijtschelding 522
2.3.4 Schulden die (niet) kunnen worden kwijtgescholden 524
2.4 Kwijtschelding bij gerechtelijke reorganisatie van een natuurlijke persoon-onderneming 527
2.4.1 Inleiding: drie scenario’s van gerechtelijke reorganisatie 527
2.4.2 Kwijtschelding bij minnelijk of collectief akkoord 527
2.4.3 Kwijtschelding bij overdracht onder gerechtelijk gezag 529
2.5 Kwijtschelding bij collectieve schuldenregeling 530
2.5.1 Betaling aan schuldeisers met waarborging van een menswaardig leven voor de schuldenaar en zijn gezin 530
2.5.2 Minnelijke en gerechtelijke aanzuiveringsregeling 532
2.5.3 Gedeeltelijke of totale kwijtschelding 533
2.5.4 Van kwijtschelding uitgesloten schulden 534
2.5.5 Procedurele goede trouw en sanctie van herroeping 536
3. Enkele opvallende verschillen tussen België en Nederland 536
3.1 Onderscheid ondernemer – particulier 536
3.2 De Wsnp is strenger dan de collectieve schuldenregeling en het Belgisch faillissementsregime 539
3.3 Positie van (kosteloze) borgen 542
4. Conclusie 542

Failliet gaan is niet leuk? 545
Piet-Hein Eek, met epiloog van Wouter Jongepier