Verdelingsrecht en democratische rechtsstaat

Deel I Inleiding 17

1 Inleiding 19
1.1 Ouverture 19
1.2 Afbakening: Schaarse rechten en de algemene rechtsnorm 22
1.2.1 Algemeen 22
1.2.2 Welke rechten verleent de overheid? 23
1.2.2.1 Publiekrechtelijke rechten: vergunningen en subsidies 23
1.2.2.2 Privaatrechtelijke rechten: betalingsrechten en rechten op levering 24
1.2.3 Wanneer zijn deze rechten schaars? 25
1.2.4 Gefragmenteerd juridisch kader 30
1.2.5 Gevolgen voor de verdelende overheid 31
1.3 Aanleiding voor het onderzoek 32
1.3.1 Verplichting en democratische rechtsstaat: twee potentiële problemen 32
1.3.2 Probleem 1: Beperking van politieke beslisruimte 33
1.3.3 Probleem 2: Legitimiteit van rechtsvormende rechtspraak 36
1.4 Literatuurstudie naar de verplichting om mededingingsruimte te bieden 37
1.4.1 Conclusies literatuurstudie 37
1.4.2 Methode literatuurstudie 39
1.4.3 Samenvatting literatuurstudie 39
1.4.3.1 Rechtsgrondslag voor de verplichting 39
1.4.3.2 Inhoud van de verplichting 49
1.4.3.3 Gevolgen van de verplichting 52
1.4.3.4 Ratio en rechtspolitiek 55
1.4.3.5 Gebruikte methodes en invalshoeken 56
1.5 Relevantie van het onderzoek 57
1.5.1 Juridische relevantie 57
1.5.2 Maatschappelijke relevantie 57
1.5.3 Wetenschappelijke relevantie 58
1.6 Centrale onderzoeksvraag en onderzoeksopzet 58
1.6.1 Centrale onderzoeksvraag 58
1.6.2 Onderzoeksopzet 59

Deel II Theoretisch kader en methode 61

2 Theoretisch kader 63
2.1 Inleiding 63
2.2 Deel 1 Democratische rechtsstaat 65
2.2.1 Democratische rechtsstaat als toetsingskader 65
2.2.2 Ontwikkeling van het toetsingskader 67
2.2.3 Kanttekeningen bij de ideeën democratie en rechtsstaat 68
2.2.4 Rechtsstatelijke waarden en instrumenten 70
2.2.5 Democratische waarden en instrumenten 71
2.2.6 Democratische waarden als middel, rechtsstatelijke waarden als doel 72
2.3 Deel 2 Het juridisch kader voor de verplichting om mededingingsruimte te bieden (rechtsstatelijk instrument) 73
2.3.1 Algemeen 73
2.3.2 Schaarse rechten 73
2.3.3 Publiekrechtelijk: vergunningen 74
2.3.4 Publiekrechtelijk: subsidies 76
2.3.5 Privaatrechtelijk: (betalingsrechten uit) overheidsopdrachten 78
2.3.6 Privaatrechtelijk: rechten op levering (van overheidseigendom) 82
2.4 Deel 3 Politieke beslisruimte en politieke filosofie (democratisch instrument) 83
2.4.1 Algemeen 83
2.4.2 Een definitie van schaarste 84
2.4.3 Het omgaan met schaarste 87
2.4.3.1 Het voorkomen van schaarste 87
2.4.3.2 Het verdelen van schaarste 88
2.4.2.3 Een pluralistische strategie 92
2.5 Deel 4 (Grenzen aan) rechterlijke rechtsvorming (rechtsstatelijk instrument) 95
2.5.1 Algemeen 95
2.5.2 (Grenzen aan) rechterlijke rechtsvorming in de literatuur 96
2.5.3 Kwadrantenmodel van Schutgens 102
2.5.4 Maatstaf 105
2.6 Deel 5 De rechtsfilosofie van Radbruch en rechtvaardigingsgronden voor het beperken van democratische waarden 106
2.6.1 Algemeen 106
2.6.2 Rechtsphilosophie bij Radbruch (1932) 107
2.6.3 Democratie bij Radbruch (1934) 111
2.6.4 De Radbruch-formule (1946) 114
2.6.5 Verwerking van de rechtvaardigingsgronden in het toetsingskader 118
2.7 Samenvatting 121

3 Methode 123
3.1 Inleiding 123
3.2 Rechtswetenschappelijk onderzoek met gebruik van andere disciplines 124
3.3 Verbinden van concepten uit verschillende disciplines (Hohfeld) 125
3.4 Werkwijze 129
3.4.1 Lijn 1 De verhouding bepalen tussen juridisch kader en politieke beslisruimte 129
3.4.2 Lijn 2 De verhouding bepalen tussen rechtsvormende rechtspraak en democratische waarden 132
3.4.3 Lijn 3 Toepassen van de rechtvaardigingsgronden van Radbruch 135
3.5 Samenvatting 137

Deel III Onderzoek en resultaten 141

4 Het juridisch kader en de politieke beslisruimte 143
4.1 Inleiding 143
4.2 Het juridisch kader vertaald naar Hohfeld 145
4.2.1 Schaarse rechten 145
4.2.2 Verplichting om mededingingsruimte te bieden 147
4.3 De politieke filosofie vertaald naar Hohfeld 149
4.3.1 Schaarste 149
4.3.2 Omgaan met schaarste 150
4.3.2.1 Het voorkomen van schaarste 150
4.3.2.2 Het verdelen van schaarste 151
4.3.2.3 Een pluralistische strategie 159
4.4 Het juridisch kader en de politieke filosofie verbonden 160
4.4.1 Verbinding van ‘schaarse rechten’ aan ‘schaarste’ 160
4.4.2 Verbinding van de ‘verplichting om mededingingsruimte te bieden’ aan het ‘omgaan met schaarste’ 163
4.5 De beperking van de politieke beslisruimte: een kwestie van ratio’s 170
4.6 Conclusie 174

5 Rechtsvormende rechtspraak en democratische waarden 177
5.1 Inleiding 177
5.2 Historische analyse rechtsvormende rechtspraak 179
5.2.1 Unierecht 179
5.2.1.1 Proloog: Storebaelt, Commissie/België, Unitron Scandinavië 179
5.2.1.2 Telaustria 184
5.2.1.3 Coname, Parking Brixen en daarna 186
5.2.2 Nationaal recht 194
5.2.2.1 Proloog: vóór introductie van de verplichting om mededingingsruimte te bieden 194
5.2.2.2 Swiss Leisure Group 196
5.2.2.3 Speelautomatenhal Vlaardingen 197
5.2.2.4 Didam 199
5.3 Toepassen maatstaf 202
5.3.1 Aanpak 202
5.3.2 Storebaelt 202
5.3.3 Commissie/België 202
5.3.4 Unitron Scandinavië 203
5.3.5 Telaustria 203
5.3.6 Coname en Parking Brixen 205
5.3.7 Swiss Leisure Group 206
5.3.8 Speelautomatenhal Vlaardingen 207
5.3.9 Didam 208
5.4 Alternatieve conclusies in de literatuur 209
5.5 Conclusie 216

6 De rechtvaardiging voor het beperken van democratische waarden 221
6.1 Inleiding 221
6.2 De rechtvaardigingsgronden toegepast 223
6.2.1 Rechtvaardigingsgrond 1: rechtszekerheid 223
6.2.2 Rechtvaardigingsgrond 2: extreme onrechtvaardigheid 224
6.2.2.1 Aanwijzingen voor extreme onrechtvaardigheid? 224
6.2.2.2 Telaustria 225
6.2.2.3 Coname 227
6.2.2.4 Parking Brixen 228
6.2.2.5 Swiss Leisure Group 229
6.2.2.6 Speelautomatenhal Vlaardingen 231
6.2.2.7 Didam 233
6.3 Wetgeving en rechtspraak: zelf extreem onrechtvaardig? 234
6.4 Conclusie 237

Deel IV Slotbeschouwing 239

7 Slotbeschouwing 241
7.1 Inleiding 241
7.2 Samenvatting en conclusies 241
7.2.1 Onderzoeksvraag en deelvragen 241
7.2.2 Theoretisch kader en methode 242
7.2.2.1 Theoretisch kader 242
7.2.2.2 Methode 246
7.2.3 Beantwoording eerste deelvraag: juridisch kader en politieke beslisruimte 247
7.2.4 Beantwoording tweede deelvraag: rechterlijke rechtsvorming en democratische waarden 248
7.2.5 Beantwoording derde deelvraag: rechtvaardigingsgronden 250
7.2.6 Beantwoording van de onderzoeksvraag 251
7.3 Nabeschouwing 252
7.3.1 Reflectie 252
7.3.1.1 Inleiding 252
7.3.1.2 Het belang van het ter discussie stellen van de verplichting 253
7.3.1.3 Het aanzwengelen van een discussie met rechtswetenschap en rechtspraktijk 257
7.3.1.4 Contouren van een alternatieve verplichting 259
7.3.2 Aanbevelingen voor vervolgonderzoek 264

Literatuur 267
Rechtspraakregister 283
Trefwoordenregister 285
Reeds verschenen in de reeks Markt, Overheid & Recht 287